ایجاب و قبول و توافق طرفین

دانلود پایان نامه

نتیجه گیری و پیشنهادها
5-1-نتیجه گیری
جرم در لغت به معنای «گناه» آمده است. همانگونه که اقدام منفی به صورت فعل هم مشمول مجازات است انجام ندادن یک فعل و عدم اقدام به آن هم قابلیت پیگیری کیفری دارد و مجازات خاص خود را هم خواهد داشت.«جرم عمل یا خودداری از عملی است که مخالف نظم و صلح و آرامش اجتماع بوده و از همین حیث مجازاتی برای آن تعیین نموده باشد.»انجام تخلف و جرم از ناحیه افراد عموماً به صورت مختلف صورت می گیرد و بر اساس آن مجازاتهای مربوط به جرائم در قانون مدون شده است.«جرم مخالفت با اوامر و نواهی کتاب و سنت یا ارتکاب عملی است که به تباهی فرد یا جامعه بیانجامد. هر جرم را کیفری است که شارع بدان تصریح کرده یا اختیار آن را به ولی سپرده است.
نکاح عقد زناشویی بستن، زناشویی کردن، زناشویی امتزاج طبایع است بعضی با بعضی که موجب پدید آمدن موالید میگردد جوهری نیز معتقد است لغت نکاح در است. اما به معنای عقدنکاح مجازاً به کار رفته است. برخی نیز احتمال داده اند این واژه مشترک میان دو معنای وطی و عقد باشد. نکاح در اصل به معنای وَطْیْ (آمیزش) است،که در مورد عقد ازدواج به مناسبت این‌که آن زمینه وطی میباشند، استعمال می‌شود. به نظر می‌رسد منظور از عقد،نه‌ تنها صیغه بلکه مفهوم حاصل از آن یعنی همان ازدواج است بنابراین نکاح را چنین تعریف می‌کنیم:
«نکاح رابطه‌ای است حقوقی – اخلاقی که به وسیله عقد بین زن ومرد حاصل می‌شود وبه آن دو حق می‌دهد که با یکدیگر زندگی کنند، مظهر بارز این رابطه، حق تمتع جنسی است. این تعریف شامل هر دو قسم نکاح یعنی دائم و موقت می‌شود
صیغۀ نکاح: نکاح از عقود به شمار رفته ودر آن ایجاب و قبول طرفین لازم است. فقهای اسلام همه اتفاق نظر دارند که در انجام عقد نکاح نه تنها وقوع ایجاب وقبول لفظی،ضروری است بلکه بدون آن رابطه زوجیت ایجاد نمی‌شود بنابراین نکاح معاطاتی، که صرفاً به اعلام توافق طرفین بسنده می‌شود، باطل است بلکه بایستی لفظ ایجاب وقبول هر چند به صورت غیرعربی بر زبان جاری شود اعتبار عربی بودن لفظ در صورتی است که طرفین آشنایی به زبان عربی داشته باشندیا دسترسی به فردی داشته باشند که بتواند عقد نکاح را به زبان عربی جاری کند.گر چه وکیل گرفتن وی از سوی طرفین ازدواج شرعا واجب نیست.
صاحب جواهر در تعریف تدلیس می‌فرمایندو هو تفعیل من المدالسه بمعنی المخادعه و الدلس محرکاً الظلمه فکان المدلس لما دلس و خدع اظلم الامر علی المخدوع.
حضرت امام (ره) درباره شرایط تحقق تدلیس می‌فرمایند: «تدلیس تحقق پیدا می‌کند با توصیف کردن زوجه خودش را به اینکه از سلامت و صحت برخوردار است نزد زوج به صورتی که سبب غرور و گول خوردن زوج گردد تدلیس صدق پیدا نمی‌کند با خبرهایی که زوج یا زوجه شنیده‌اند یا امری غیر از ازدواج باشد. همچنین به نظر می‌رسد که تدلیس تحقق پیدا می‌کند با سکوت هنگامی که زوجه آگاه به عیب خود است و آن را از زوج مخفی می‌کند و آگاه است که اگر عیب روشن شود زوج از ازدواج با وی خودداری خواهد کرد.
صاحب جواهر در این زمینه معتقدند که سکوت از صفات کمالیه و سکوت از عیبی که زوجه یا ولی از آن آگاه هستند، تدلیس محسوب نمی‌شود اما روایتی وجود دارد که صحیح حلبی از امام صادق (ع) نقل کرده که مخالف این نظر است: روی صحیح الحلبی عن الصادق(ع): «فی الرجل الذی یتزوج الی قوم فاذا امرأته عورلو و لم بینوا له، قال: لا یرد انما یرد النکاح من البرص و الجذام و المجنون و العفل، قلت: ارایت ان کان قد دخل بها کیف یصنع بمهرها، قال لها المهر استحل من فرجها و یغرم ولیها الذی انکحها مثل ما ساق الیها. ظاهراً‌ این حدیث تحقق تدلیس را در قسمتی که اشاره دارد که زوج رجوع می‌کند به ولی در هنگامی که ولی این عیوب را بیان نمی‌کند را می‌رساند.
اگر زوجه تدلیس کند و یکی از عیوبی که موجب خیار فسخ است را که در وی وجود دارد پنهان دارد و بعد از نزدیکی زوج متوجه این عیب شود،‌ اگر خواستار باقی بودن نکاح شود تمام مهر برعهده وی است و اگر از خیار فسخ استفاده کند زوجه حق مهریه ندارد و اگر به وی پرداخته است،‌ می‌تواند از وی بگیرد و اگر مدلس غیر از زوجه باشد پس آنچه باید به عنوان مهر پرداخت گردد مهر المسمی است و اگر زوج پرداخته باشد می‌تواند از مدلس آن را بگیرد.
بنابراین با توجه به این حدیث همانطور که امام صادق (ع) فرمودند اگر مردی با زنی ازدواج کرد و بعد از عمل زناشویی متوجه شد که خانواده زن تدلیس کرده‌اند و عیب وی را مخفی کرده‌اند و مرد جاهل به این عیوب بوده می‌تواند هرچند بعد از دخول باشد زن را به خانواده‌اش بفرستد (حق فسخ) و اگر مهری پرداخت کرده است می‌تواند آن مهر را از ولی زن بگیرد.
در متون فقهی بحث از خیار تخلف صفت آن طوری که در قانون مدنی آمده است صریحاً نیامده است.
در این مورد بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. در بعضی از روایات و نصوص وجود خیار در صورت وجود عنصر تدلیس و فریب در ازدواج استنباط می‌شود اما باید به این نکته توجه داشت که همواره اشتراط صفت خاص و یا انجام عقد متبایناً بر صفت مستلزم وجود تدلیس نمی‌باشد بلکه هرچند گاهی چنین است، در مقابل بسیاری از مواقع نیز صفتی خاص توسط احد طرفین شرط می‌شود و یا عقد مبتنی بر یکی از اوصاف واقع می‌گردد، بدون آنکه از طرف مقابل به هیچ وجه تدلیس و فریبی سرزده باشد.
بسیاری از فقها به استناد روایات، در عقد نکاح قائل به خیار تدلیس شده‌اند. و از خیار تخلف شرط صفت به طور عام و کلی آن هم برای هر یک از طرفین نامی نبرده‌اند.
انحلال عقد نکاح دائم به واسطه فسخ و طلاق و در ازدواج موقت به واسطه بذل مدت واقع می شود، طلاق و فسخ نکاح هر چند هر دو موجب انحلال نکاح از تاریخ وقوع آن می باشند و نیز در نگهداشتن عده (سه طهر) مشترک هستند، اما در مواردی نیز با یکدیگر اختلاف دارند؛ از جمله عدم طی نمودن مراحل طلاق، عدم امکان رجوع، تفاوت در پرداخت مهریه، عدم ایجاد حرمت ابد، محسوب نشدن جرم در صورت عدم ثبت قانونی فسخ.
در فقه فسخ نکاح شامل دو مورد می‎شود:
برخی عیوب خاص در مردان و زنان، به شرطی که قبل از عقد وجود داشته باشد، به استثنای جنون و عنن مردان که اگر بعد از عقد نیز حادث شود، موجب حق فسخ برای زن می گردد. عیوب خاص مردان شامل عنن، خصاء، مقطوع بودن آلت تناسلی و جنون می باشد و عیوب زنان شامل افضاء، قرن، جذام، برص، زمین گیری، نابینایی از هر دو چشم و جنون است.
اشتراط صفت به صور مختلف ذیل محقق می شود:
1-بیان صفت چه با ذکر عبارت شرط و یا بدون آن، به صراحت در ضمن عقد، ذکر شود. مثلاً وکیل زوجه می گوید: «موکل خود خانم … را به عقد ازدواج آقای دکتر … با مهریه … درآوردم.
2- مشخص شدن دختر یا پسر، قبل از عقد به صفتی خاص که عقد هم مبتنی بر آن صفت واقع گردد، مانند آنکه دختر و پسر قبل از عقد برای یکدیگر نامه بنویسند و پسر در انتهای نامه با عنوان دکتر … امضا نماید، یا در صحبت های قبل از عقد، دختر یا پسر خود را به دروغ دارای اوصاف خاصی معرفی کنند.
3-در مورد صفت هیچ گفتگویی نمی شود، ولی بر حسب عرف و عادت عقد بر وجود وصف خاصی نسبت به دو طرف منعقد می گردد؛ مثلاً اگر پسر یا دختر مطلبی در مورد بیماری خود نگویند، قضاوت عرف بر آن است که لزوماً سالم هستند و دارای بیماری خاص و مهمّی نمی باشند.
بر حسب انواع شرط صفت فوق، تخلف از شرط صفت به صورت های مختلفی محقق می شود، از قبیل:
1- به دروغ صفت کمالی را به خود نسبت می دهد یا نقصی را از خود دور می کند. مثلاً فردی خود را مهندس معرفی کند.
2- در عمل برخلاف واقع کاری انجام دهد که در پی آن صفت کمالی را به خویش نسبت دهد یا نقصی را از خود دور کند. مانند: آنکه فردی کچل، در مراسم خواستگاری و عقد از گیسوی مصنوعی استفاده نماید.