قانون آیین دادرسی مدنی و آیین دادرسی مدنی

Sticky note figures climbing the career steps on blackboard.

در همین رابطه هیات عمومی دیوانعالی کشور در یکی از آراء خود حتی از این جلوتر رفته و بیان کرده است: «چنانچه وکیلی پس از وکالت، لایحه‌ای تقدیم دادگاه کند که موکل هم ذیل آن را امضا کرده باشد، حتماً دلیل تحقق وکالت او نخواهد بود و حضور وی در دادگاه با این مقدمه، موجب رسیدگی حضوری نمی شود.» [do_widget id=kl-erq-2]
بند دوم- حضوری تلقی شدن حکم دادگاه با تسلیم وکالتنامه
ولی نظریه دیگری که در رابطه با این پرسش بیان می شود،این است که تسلیم وکالتنامه سبب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه خواهد بود. در همین خصوص یکی از حقوقدانان در کتاب خود ضمن طرح این پرسش در جواب بیان می‌دارند: «چون انتخاب وکیل دلیل بر اطلاع خوانده از مفاد دعوا است، لذا حکم صادره بعلت اطلاع خوانده از دعوی و مفاد دادخواست حضوری است. بعید نیست گفته شود این امر با ظاهر مادۀ 303 ق.آ.د.م. سازگاری ندارد، زیرا این ماده انضمام وکالت نامه به پرونده را دلیل حضوری بودن حکم قرار نداد، بلکه حضور وکیل در جلسه دادگاه و یا دفاع کتبی وی را ملاک حضوری بودن حکم دانسته است؛ بنابراین در فرض سوال، حکم صادره غیابی خواهد بود، مگر اینکه یکی از اخطارها به وکیل یا خوانده قبل از انتخاب وکیل، ابلاغ واقعی شده باشد. اما این گفته قابل دفاع به نظر نمی‌رسد.»
ایرادی که به این نظر وجود دارد این است که در صدر آن، علت حضوری دانستن حکم را استحضار خوانده از دعوی دانسته ولی در ذیل آن در رابطه با شروط دیگر حکم غیابی سخن گفته است و حال آنکه به نظر می رسد باید بین این موارد تفکیک قایل شد؛ بدین صورت که گفته شود، ممکن است حکمی از چند جهت و یا به چند دلیل حضوری تلقی شود؛ به عنوان مثال حکم بدلیل دفاع کتبی خوانده یا وکیل وی حضوری تلقی شود و علاوه بر آن اخطاریه هم بصورت واقعی ابلاغ شده باشد؛ بنابراین اگر این حکم مثلاً از این جهت که اخطاریه ابلاغ واقعی نشده، حضوری تلقی شود، دیگر اهمیتی ندارد که لایحه تقدیمی، دفاع کتبی محسوب  شود؛ زیرا عدم وجود هر یک از این شروط سبب زوال وصف غیابی است.
در فرض مساله مذکور نیز هر چند تردیدی نیست که تقدیم وکالتنامه به دادگاه از مصادیق دفاع کتبی تلقی نمی‌شود و بنابراین از این جهت وصف غیابی زایل نمی‌شود، اما از جهت دیگری این احتمال وجود دارد که رأی دادگاه حضوری تلقی شود و آن مورد استحضار خوانده از مفاد دادخواست می‌باشد که محل بحث است؛ بدین صورت که اگر استحضار خوانده از مفاد دادخواست یا دعوی را سبب  زوال وصف غیابی بدانیم و همچنین معرفی وکیل و تسلیم وکالتنامه از سوی وی را دلیل اطلاع خوانده از مفاد دادخواست بدانیم، بدون تردید رأی دادگاه حضوری خواهد بود؛ ولی چنانچه قایل به این مطلب باشیم که ابلاغ واقعی اخطاریه برای قانونگذار موضوعیت داشته و لذا توجهی به استحضار خوانده از دعوی نداشته است، لذا در رابطه با این مساله باید قایل به ابقای وصف غیابی باشیم.
مبحث پنجم: عدم حضور خوانده وارسال لایحه تجدید جلسه
شرط دیگر برای غیابی تلقی شدن حکم، این است که خوانده یا وکیل یا  قائم مقام و یا نماینده قانونی وی دفاع کتبی ننموده باشد.
براساس یک نظر: « ارسال لایحه تحت هر عنوان از جانب خوانده یا وکیلش وصف غیابی بودن را سلب می کند؛ مثلاً اگر خوانده به دادگاه اعلام نمود که جلسه دادرسی را تجدید نماید و نمی تواند در جلسه رسیدگی شرکت کند کافی است که اطلاع او را از وجود چنین دعوایی حکایت کند و حکم حضوری تلقی شود.»
چنان که ملاحظه می شود؛ این نظر که ارسال لایحه تحت هر عنوان را سبب زوال وصف غیابی دانسته کاملاً مخالف با مادۀ 303 ق.آ.د.م. می باشد زیرا، در آن ماده به صراحت از عبارت «بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد» استفاده شده یعنی تنها لایحه ای، وصف غیابی را زایل می کند که در دفاع از دعوای خواهان به دادگاه ارایه شود.
در اینجا ذکر این نکته ضروری است که؛ در مادۀ 164 ق.آ.د.م.س. از عبارت «جواب کتبی» بجای عبارت «بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد» استفاده شده بود و همانطور که مشخص است دامنه جواب کتبی از دفاع کتبی وسیع تر است. اما در قانون جدید چیزی که مسلم است وصف دفاعی بودن لایحه ارسالی به دادگاه می باشد.
اینکه بعضی از محاکم ، اعتراض محکوم علیه را در صورتی که خارج از مهلت 20 روز اول و در مهلت 20 روز بعدی صورت گرفته باشد، آن را تجدیدنظر خواهی تلقی نموده و به دادگاه تجدیدنظر ارسال مى نمایند، مبتنی بر اشتباه است. نکته دوم در این سئوال نهفته است که آیا محکوم علیه غایب با وجود اینکه مهلت و فرصت واخواهی دارد، آیا مى تواند تجدیدنظر خواهی نماید و به عبارت دیگر از حق واخواهی صرفنظر نماید ؟
یا اینکه اعتراض او در مهلت 20 روز اولی لزوماً باید واخواهی تلقی شود ؟
شعبه 44 دادگاه حقوقی 2 تهران با رأی شماره 1325 مورخ 26/12/1369 به این سئوال پاسخ داده است که حق واخواهی مقدم بر حق تجدیدنظر خواهی نیست و محکوم علیه مى تواند با اعراض از حق واخواهی در مهلت مزبور نسبت به دادنامه تجدیدنظر خواهی نماید .
استدلال دادگاه چنین است: نظر به اینکه محکوم علیه صریحاً خواسته خود را پژوهش (تجدیدنظر)از دادنامه شماره 439 مورخ 4/7/67دادگاه حقوقی دو تهران اعلام نموده و این تصریح با توجه به مرجع تجدیدنظر که مورد خطاب قرار گرفته، ظهور در اعراض محکوم علیه از حق واخواهی داشته و استفاده از حق تجدیدنظر خواهی در طول واخواهی و موخر برآن نیست تا گفته شود محکوم علیه غایب بایستی لزوماً و در ابتدای امر از حکم غیابی واخواهی نماید، بلکه
حق تجدیدنظر خواهی و واخواهی بطور علی السویه برای محکوم علیه وجود دارد و درهرحال حکم غیابی نیز یک رای است که به صراحت قانون حق تجدیدنظر خواهی از آن برای طرفین وجود دارد . به این ترتیب دادگاه با پذیرش تجدیدنظر خواهی و تلقی این اقدام به منزله اعراض از حق واخواهی ، با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را به مرجع مربوط ارسال مى نماید.
در اینجا یادآوری این نکته ضروری است که؛ با واخواهی محکوم علیه غایب در موعد قانونی، فرض قطعیت حکم وصف خود را از دست مى دهد و دادگاه باید دستور توقف اجرای آن را صادر کند و چنانچه هنوز اجرائیه صادر نشده باشد، از صدور آن خودداری کند .
بند اول- عدم حضور به دلیل اخراج خوانده
به تجویز ماده 101 قانون آیین دادرسی مدنی (( دادگاه می تواند دستور اخراج اشخاص را که اخلال نظم نموده اند با ذکر نحوه آن در صورتجلسه صادر کند و تا 24 ساعت حکم حبس آنان را صادر نماید…)) در این فرض آنچه مسلم است مدعی علیه در جلسه دادرسی حضور دارد، لیکن به جهت ایجاد اخلال در نظم جلسه رسیدگی، دادگاه وی را در مقام حفظ آرامش، دقت در رسیدگی و جلوگیری از تنش اخراج می نماید. حال پرسش در این است که اخراج مدعی علیه در فرض حاضر فرصت دفاع را از وی زائل می نماید؟
به نظر می رسد فرض حاضر، اخراج مدعی علیه تعارضی با سلب دفاع از ایشان ندارد، به بیان دیگر مدعی علیه فرصت دفاع دارد و دفاعیات خود را نیز بیان می دارد، لیکن به جهت ایجاد اخلال در نظم محکمه نامبرده از جلسه رسیدگی اخراج  می گردد، که این اقدام دادگاه به نوعی از اقدامات تأمینی می باشد، لیکن ممکن است به جهت ندامت مدعی علیه و عذرخواهی از محکمه و طرف پرونده مجدداً در دادگاه حضور یابد، یا اینکه در صورت عدم اذن بر حضور مجدد می تواند با ارائه لایحه ای کلیه دفاعیات خود را مشروحاً به دادگاه تقدیم دارد. در این حالت عدم حضور فاقد توجیه است و شاید اصلاً عدم حضور تلقی نگردد چرا اینکه در صورتجلسه دادگاه حضور وی اعلام و در جریان دادرسی دستور اخراج  وی صادر می گردد.
بند دوم- سکوت به جهت عدم تدارک دفاع
در جلسات دادرسی گاهی مواردی پیش می آید که مدعی علیه خود را آماده دفاع از آن ننموده است و در این خصوص چاره ای جز سکوت ندارد،  در این موارد می توان سکوت وی را استمهال تلقی نمود و وقت دادرسی را تجدید کرد.
عناوین ذیل نمونه ای از فرض حاضر است؛
1) همانطور که می دانیم در دادرسی حقوقی فاصله بین تاریخ ابلاغ اخطاریه به طرفین و تاریخ رسیدگی نباید کمتر از 5 روز باشد، لذا در صورت عدم رعایت این فاصله زمانی مقرر شده از سوی قانون، حتی اگر مدعی علیه در جلسه دادرسی حاضر شده و سکوت نماید، به جهت اینکه اصولاً در این فاصله زمانی نامبرده تدارکات دفاع از دعوی را فراهم ننموده است، لذا به ناچار دادگاه وقت رسیدگی را تجدید می نماید.
2) مدعی علیه به صورت کاملاً اتفاقی، جهت پرونده دیگری در دادگاه حاضر می گردد و از وجود جلسه رسیدگی درآن تاریخ مطلع و در جلسه رسیدگی حضور می یابد، در این حالت مدعی علیه اصلاً از موضوع خواسته مطلع نمی باشد، و نمی داند چه کسی، چه چیزی از وی می خواهد. در این حالت ایجاد شرایط مناسب برای تدارک دفاع در مقام رعایت اصل تناظر لازم و ضروری است. لذا تجدید وقت دادرسی حتی با سکوت مدعی علیه لازم به نظر می رسد.
3) همچنین است در صورت افزایش خواسته یا تغییر آن توسط خواهان در اجرای ماده 98 قانون آیین دادرسی مدنی. چرا اینکه با افزایش خواسته یا تغییر آن توسط خواهان، مدعی علیه در مقابل خواسته جدیدی قرار می گیرد که مورد پیش بینی وی نبوده است و به هیچ وجه خود را آماده دفاع از چنین خواسته ننموده است. در این حالت اگر مدعی علیه از خواسته جدید دفاع کند، جلسه دادرسی تشکیل و رسیدگی ادامه می یابد، لیکن در فرض تحقیق و با سکوت مدعی علیه باز هم در اجرای اصل تناظر دادگاه وقت رسیدگی را تجدید می نماید، البته ذکر این نکته ضروری است که دادگاه از حالات مدعی علیه ساکت، شرایط را احراز و به تبع آن مبادرت به صدور دستور قضایی می نماید.