منابع پایان نامه ارشد درباره حاکمیت اراده در اعمال حقوقی و غرر در اصطلاح حقوقی


Widget not in any sidebars

عقد یا قرارداد یا معامله،‌ یک نوع عمل ارادی اجتماعی‌اند که نیاز مادی یا معنوی انسان را به طور متقابل برطرف می‌سازد. وصف ارادی بیانگر خاستگاه اصلی قرارداد یعنی اراده انسان است و صفت اجتماعی،‌ ضرورت حضور قانون را برای تحقق و اعتبار قرارداد نشان می‌دهد. نتیجه این توصیف حاکمیت اراده در قرارداد در چهارچوب قانون است. حاکمیت اراده در قرارداد و به طور کلی در اعمال حقوقی اصلی است که جز در موارد برخورد با نظم جامعه و پاسدار آن یعنی قانون پذیرفته شده است. این اصل لازمه کرامت و آزادی است که خداوند به انسان بخشیده است.
گفتار سوم-مفهوم عقد مخاطره در فقه
حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در فقه اسلامی‌ که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است، با عبارت معروف العقود تابعه للقصود شناخته شده است. از اصل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی،‌ آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و این که مبادرت به تشکیل عقد یا ایقاع بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و ایقاع و طرف عقد و تعیین حدود آثار آن و شروط مندرج ضمن عقد، و نیز منحل ساختن  قراردادها در موارد مجاز نتیجه می‌‌شود. «ریسک و مخاطره» اصطلاحی شرعی نیست؛ بدین معنی که حقیقت شرعی در مورد آن اثبات نگردیده است، بلکه دارای مفهوم عرفی خاصی در زمان استعمال خود بوده است. معنای عرفی هر لفظی از مراجعه به عرف شاخته می شود.
مبحث پنجم-مفهوم عقود احتمالی
قبل از تعریف عقد احتمالی ابتدا، شایسته است، تقسیم مبنای تعریف عقد احتمالی را که در فقه امامیه مطرح
شده است، مرور نماییم.
1- تقدیری یا احتمالی که حصول اثر آن بر تقدیر خاصی است. مثل مزارعه، مساقات، سبق و رمایه و جعاله ی عقدی. در جمیع عقود تقدیری، اگر چه مُنشاء فعلاً منجّز است، لیکن )اثر آنها( بر تقدیر حصول مثلاً سود در مضاربه یا عایدات در مزارعه و غیره )مشارکات( مبتنی است.
2-عقود تحقیقی یا عقود محقق یا محدد، در این عقود، مُنشاء فعلاً به کل تقدیر، منجّز است. به عبارت دیگر، به هر تقدیر که آثاری برای عقد متصور است، با وقوع عقد، به طور منجّز حاصل می شود. مثل بیع برای تملیک اعیان و اجاره که برای تملیک منافع است.
برخی به درستی گفته اند:”تقسیم عقود معوض به عقود بختکی )=احتمالی( و عقود محقق، از نظر عملی، فواید مهمی دارد. پس از شرح اقسام آن می توان داوری کرد که شناسایی این خانواده در میان خانواده های حقوقی،کاری ضروری و مفید است. کمترین فایده آن جلوگیری از تعمیم های شتابزدگان است که پیوسته می خواهند.
عقود معاوضی بر دو قسم اند: تقدیری یا احتمالی که حصول اثر آن بر تقدیر خاصی است مثل مزارعه،مساقات، سبق و رمایه وجعاله ی عقدی. در جمیع عقود تقدیری، اگر چه مُنشاء فعلاً منجّز است، لیکن )اثرآنها( بر تقدیر حصول مثلاً سود در مضاربه یا عایدات در مزارعه و غیره )مشارکات( مبتنی است.عقود تحقیقی یا عقود محقق یا محدد، در این عقود، مُنشاء فعلاً به کل تقدیر، منجّز است. به عبارت دیگر، به هر تقدیر که آثاری برای عقد متصور است، با وقوع عقد، به طور منجّز حاصل می شود. مثل بیع برای تملیک اعیان و اجاره که برای تملیک منافع است. برخی به درستی گفته اند:”تقسیم عقود معوض به عقود بختکی )=احتمالی( و عقود محقق، از نظر عملی، فواید مهمی دارد. پس از شرح اقسام آن می توان داوری کرد که شناسایی این خانواده در میان خانواده های حقوقی،کاری ضروری و مفید است. کمترین فایده آن جلوگیری از تعمیم های شتابزدگان است که پیوسته می خواهند.هر قاعده ی حقوقی را که در عقود معوض به ویژه در تملیک ها می بینند آن را تعمیم به همه ی عقود دهند.شناسایی این خانواده از عقود، به سلامت استدلال های حقوقی و به منطق حقوق، کمک می رساند. این به ، تنهایی ارزش بسیار دارد چه رسد به منافع حقوقی دیگر. از این تقسیم و مثالهایی که در فقه امامیه و حقوق ایران برای عقود تقدیری یا احتمالی یا حتی به عنوان مصادیق مشترک عقود مخاطره و احتمالی ذکر کرده اند، اجمالاً مباحث تفصیلی در بحث انواع عقود احتمالی آمده است بر می آید که در برخی از این مصادیق، مثلاً عقد بیمه و نظایر آن، میزان تعهداتی که برای یکی از طرفین ایجاد می گردد، احتمالی و منوط بر امر محتمل الوقوع است. مثلاً در عقد بیمه، نرخ بیمه و آنچه که بیمه گذار می پردازد، معلوم و معین می شود امّا تعهد بیمه گر و آنچه که او باید بپردازد، احتمالی و منوط به امور محتمل الوقوع است. در مصادیق دیگر، مثلاً مزارعه و نظایر آن میزان تعهدات یا آورده ی طرفین در زمان انعقاد عقد معلوم و معین است امّا با اجرای تعهدات ناشی از عقد، آنچه که برای طرفین حاصل می گردد، احتمالی و منوط به امور محتمل الوقوع است. مثلاً مزارع زمین یا بذر را می دهد و عامل به عمل خود آن را زراعت می کند )آورده و تعهدات طرفین در زمان عقد معلوم و معین است( و حصه هر یک به نحو اشاعه معین می گردد، امّا آثاری که از عقد به وجود می آید، یعنی مقدار محصولی که عاید می گردد، احتمالی و منوط به امور محتمل الوقوعی است. در ضمن این تقسیم، تلویحا تعریف عقد تقدیری یا احتمالی به این عبارت کلی آمده است که: عبارت است از عقدی که حصول اثر آن بر تقدیر خاصی است. با توجه به این که کلمه ی اثر در بر گیرنده ی اثر مستقیم و غیرمستقیم است، این تعریف ، با توجه به تقسیم اولیه ی مبنای آن که عقود تقدیری یا احتمالی را از عقود معاوضی دانسته است، می تواند شامل عقود احتمالی نو ظهور مثل بیمه و نظایر آن، که از امور ستحدثه اند، باشد.به نظر برخی، درتعریف عقد احتمالی ب
اید گفت: عقد معوضی است که در آن مقدار دو عوض وابسته به امرنامعلومی در آینده است. با توجه به مصادیقی که در فقه امامیه و حقوق ایران برای عقد احتمالی ذکر کرده اند، بر این تعریف اشکال وارد است. اجمالاً می توان گفت،اولاً: بهتر بود در پرهیز از مسامحه گفته شود عقد معاوضی است، چون هر عقد معوضی عقد معاوضی نیست، امّا هر عقد معاوضی عقدی معوض است ثانیاً: چنین نیست که همواره مقدار دو عوض در حین عقد نامعلوم باشد. به عبارت دیگر، ممکن است مقدار عوضین در حین عقد معلوم باشد، امّا با اجرای تعهدات ناشی از عقد، آنچه عاید طرفین می گردد، منوط به امری محتمل الوقوع باشد. مثل عقد مزارعه و نظایر آن. یا یکی از عوضین معلوم باشد، ولی میزان تعهدات دیگری،منوط به حادثه ی محتمل الوقوعی باشد. مثل بیمه و نظایر آن. ثالثاً: در عقودی که به عنوان مصداق عقد احتمالی از سوی صاحب نظران ذکر شده است غالبا مقدار یکی از عوضین معلوم و معین و صرفاً عوض مقابل احتمالی است. به سخن دیگر، حالتی که عوضین )هر دو( احتمالی باشد، اگر چه قابل تصور است امّا چنین مصداقی بیان نشده است. در هر حال، با توجه به کلیه ی مصادیق سنتی و نو ظهور مطرح عقود احتمالی، بنا بر تعاریف مذکور از عقود احتمالی، می توان گفت، که عقود احتمالی، طبعاً عقودی منجز و معاوضی )در معنای عام( است که میزان آثار مستقیم یا ر مستقیم آنها، یعنی میزان یکی از عوضین یا هر دو آنها، و یا اثر ناشی از اجرای عقد، منوط به امور محتمل الوقوعی است.در قانون مدنی فرانسه، احکام عقود احتمالی Le contrat aléatoire از ماده ی 1964 تا 1983 مقرر شده است. ماده ی 1964 این قانون در تعریف عقد احتمالی مقرر می دارد:” عقد احتمالی توافقی معاوضی است که آثار آن در خصوص عایدات یا زیانها، خواه برای یک طرفین عقد یا تمام آنها، منوط به یک حادثه)محتمل الوقوع( است. مثل قرارداد بیمه ، مسابقه و گروبندی ، قرارداد مستمری . در ذیل تعریف قانون مدنی فرانسه، مصادیقی ذکر شده است که تمثیلی است . این تعریف آثار عقد را به طور مطلق مد نظر قرار داده است که می تواند شامل آثار مستقیم و غیر مستقیم گردد و از حیث توجه آثار به طرفین عقد نیز احتمال عایدات یا زیانها را متوجه یک طرف یا طرفین عقد، یا )و در صورت متعدد بودن( تمام آنها دانسته است. هم چنین به معاوضی بودن عقد احتمالی در تعریف تصریح شده است. به نظر برخی، این که عقود احتمالی را از عقود معاوضی بدانیم محل تأمل و اشکال است. چون عقود تبرعی نیز می تواند احتمالی باشد، مثل حالتی که موهوب له در زمان عقد نتواند مقداری را که اخذ می کند مشخص نماید. در تأیید این سخن، به طور کلی می توان گفت، در عقود مجانی یا مجانی به شرط عوض نیز در صورتی که میزان مالی که به دیگری منتقل می گردد، در زمان عقد قابل تعیین نبوده و طبیعت آن چنان باشد که مقدار آن در آینده منوط به امور محتمل الوقوع و در معرض کاستی یا فزونی باشد، می تواند عقد احتمالی محسوب گردد. به عنوان مثال، اگر کسی تمام میوه های سال آتی باغ معین خود را که مقداری از آن بدوصلاح شده است، به دیگری هبه نماید، مقدار میوه ای که عاید موهوب له می شود، منوط به امور محتمل الوقوع و احتمالی است. از این رو، قوانین موضوعه ای که عقد احتمالی را از عقود معاوضی دانسته اند، محل اشکال است.در قانون مدنی فرانسه، به جای این که احتمال را نسبت به عوضین یا آثار عقد مطرح نماید، عایدات یا زیانها را نسبت به طرف یا طرفهای عقد آورده است که ضرورتی ندارد. همان طور که برخی گفته اند، مؤلفان حقوق فرانسه آن حادثه آینده را درچهار چوبه شانس و بخت محصور کرده اند و به این ترتیب عقد بختکی)=احتمالی( را از حوزه ی عقود معلق خارج کرده اند و بار زحمت را از دوش مترجمان فارسی برداشته اند. به سخن دیگر، در این تعریف ، بر خلاف برخی نظامهای حقوقی، خلطی بین عقود احتمالی و عقود معلق صورت نگرفته است. این نکته در بحث از تمایز این دو عقد بررسی شده است. در حقوق مصر، برای گریز از برخی اشکالات، عقد احتمالی را با توجه به عقد محدد و محقق تعریف کرده اند. از این رو، در تعریف عقد محدد گفته اند، عقد محدد عقدی است که طرفین در زمان انعقاد عقد قادر باشند، حدودِ مقدارِ چیزی را که می گیرند یا اعطا می کنند، مشخص نمایند، هر چند این مقدار متعادل نباشد. و به تبع آن در تعریف عقد احتمالی نیز گفته اند، عقد احتمالی عقدی است که طرفین در زمان انعقاد عقد نتوانند حدود مقدار آنچه را که دریافت می کنند یا اعطا می کنند، معین نمایند و این معین نمی گردد مگر در آینده و به تبع حدوث محقق الحصول یا مسلم الحصولی که زمان آن معلوم نیست. در توضیح عبارت اخیر این تعریف، می توان گفت، اگر شخصی با دریافت مالی،تعهد کند که مادام العمر نفقه ی کسی را بپردازد، موت نفقه گیرنده مسلّم الحصول است، اما زمان آن معلوم نیست و مقدار نفقه ای که پرداخت می شود، امری احتمالی است.در حقوق کامن لا، عقد احتمالی contingency contract قراردادی است که حداقل بخشی از آن مربوط به بروز یک حالت اضطراری یا احتمالی است. گاهی برای توافق با وکیلی که با توجه به احتمال موفقیت، دستمزد خود را دریافت می نماید، به کار می رود.
در حقوق هند، ماده ی 31 قانون قراردادها در تعریف عقد احتمالی مقرر داشته است:”عقد احتمالی عقدی است.برای انجام یا ترک عملی یا چیزی، به شرط این که حادثه ای جانبی نسبت به آن واقع گردد یا نگردد“. در شرح این ماده برخی گفته اند، عقد احتمالی قراردادی است که اجرای آن منوط به وقوع یا عدم وقوع یک حادثه ی محتمل الوقوعِ جنبی نسبت به چ
نین قراردادی است و عقد بیمه و جبران خسارات احتمالی را مصداق آن دانسته اند. علاوه بر این برخی، مثالهایی از عقود معلق را به عنوان مصداق عقد احتمالی ذکر کرده اند. به
عنوان مثال گفته اند اگر ”الف“ قراردادی با ”ب“ منعقد کند که برابر آن فروش 11 تن کتان به مبلغ 21111 روپیه منوط به بازگشت کشتی حامل آنها به سلامت باشد، یا اگر ”الف“ متعهد شود که 1111 روپیه به ”ب“ بپردازد منوط به این که ”ب“ به عنوان مدیر مؤسسه ی خاصی انتخاب شود، چنین عقودی نیز مثل بیمه از عقود احتمالی هستند. ( در این تعریف و شرح آن، بین عقود معلق و عقود احتمالی خلط و خطا شده است که در بحث تمایز این دو عقد به آن پرداخته ایم. در حقوق برخی از توافقها را مصداق عقد احتمالی دانسته اند که در حقوق اسلامی سابقه ندارد.
مبحث پنجم-مفهوم غرر
در این مبحث در قالب چند گفتار به بررسی مفهوم غرر می پردازیم.
گفتار اول-مفهوم غرر در لغت
غرر در لغت به معنی خطر، نیرنگ و غفلت آمده است.منظور از معامله غرری معامله‌ای است که توأم با خطر بوده و متعاملین در زمان انجام آن، توان تشخیص سودمند یا زیانبار بودن معامله را ندارد. برخلاف اختلاف نظرهایی که وجود دارد مصادیق معاملات مزبور معاملاتی است که مورد آن مجهول یا مقدور التسلیم نباشد.حکم این معاملات بصورت مستقل از آیات قرآن بدست نمی‌آید و مشهور استناد به روایت نهی نبی(ص)از بیع غرری می‌باشد.هر غرری مؤثر در صحت معامله نبوده و باید در معاملات معوض و مربوط به مورد معامله باشد به گونه‌ای که موجب اتصاف عقد به آن شود.معاملات غرری در قانون مدنی، جز در موارد استثنایی محکوم به بطلان است و مشابه این وضع در حقوق مدنی مصر و فرانسه نیز مشاهده می‌شود. اهل لغت غرر را به معنی خطر، نیرنگ و غفلت آورده‌اند.در معنی اول غرر یعنی شخص، جان یا مالش را در معرض نابودی قرار دهد و در معنی دوم غرر آن چیزی است که دارای ظاهری پسندیده و باطنی ناپسند باشد.بر همین معنی اخیرا است که دنیا متاع غرر نامیده شده است.
گفتار دوم-مفهوم غرر در اصطلاح حقوقی
عقود و معاملات از جمله اسبابی هستند که با انشای آن از سوی متعاملین آثار قانونی مورد نظر ایشان را بر جای می‌گذارند.باید توجه داشت که آثار معاملات به موجب حکم قانون است که ایجاد آن با انشای سبب، توسط متعاملین صورت می‌پذیرد.برای مثال، اگر دو طرف، قصد انتقال مالکیت عینی در ازای بهای آنرا داشته باشند، عقد بیع را انشا می‌کنند و قانونگذار اثر انتقال مالکیت را بر بیع انجام شده، بار می‌نماید.به عبارت دیگر طرفین خود را در قالبی قرار می‌دهند که چهارچوب و آثار آنرا قانونگذار تعیین کرده است مقررات حاکم بر عقود و معاملات به دو بخش امری و تکمیلی تقسیم می‌شوند.مقررات امری مقرراتی است که طرفین نمی‌توانند برخلاف آن تراضی کنند و به عبارت دیگر مقرراتی غیرقابل اجتناب هستند، در حالیکه مقررات تکمیلی در صورتی بر روابط طرفین حاکم است که برخلاف آن توافق نکرده باشند و یا عرف و عادتی برخلاف آن استقرار نیافته باشد.
گفتار سوم-مفهوم غرر در اصطلاح فقهی
اجتناب از غرر در معاملات جزیی از مقررات امری بوده و غرر در معاملات موجب خلل در صحت آن است.هرچند نفی غرر در عقود و معاملات جزء قواعد عمومی و مورد پذیرش همگان قرار گرفته است، ولی در تعریف غرر و تشخیص مصادیق آن اختلاف نظر به چشم می‌خورد.در قانون مدنی نیز مقررات منسجمی در این مورد وجود ندارد و مطالب بطور پراکنده آورده شده است و چون قسمت اعظم مقررات ما در رشته حقوق مدنی برگرفته از فقه امامیه است و اشراف بر مباحث آن نیازمند مطالعات فقهی است به همین جهت در این مقاله به موضوع غرر و تأثیر آن در عقود و معاملات پرداخته و بطور کلی از منابع فقهی استفاده شده است..
مبحث پنجم-نقش ریسک در عقود شانسی

Author: مدیر سایت