برابر72/است .ضریب پایایی حاصل از تصنیف نیز براساس هردو روش اسپیرمن،براون وگاتمن محاسبه شده است که مقدار 73/و75/ به دست آمد، که نشان دهنده پایایی مناسب این پرسشنامه است همچنین همبستگی بین دو نیمه آزمون به دست آمد که قابل قبول ونشان دهنده پایایی مطلوب آزمون است.
وجهت میزان اعتبار (روایی )از یک آزمون معتبر دیگر بنام آزمون تصور از خدا استفاده شده است که نتایج ذیل بدست آمد :

جدول3-2 اعتبار آزمون تصور ازخدا
آزمونها
میانگین
انحراف از معیار
ضریب همبستگی
سطح معنی داری
ادراک از خدا
53/177
7/41
61/
000/0
تصور از خدا
23/71
69/4

همانگونه که در جدول فوق نشان داده شده است بین این دو گروه از نمرات ضریب همبستگی پیرسون محاسبه شده است مقدار (61/)به دست آمد، این مقدار در سطح (000/0-p) معنی دار است، بنابراین نتایج جدول فوق می‌ توان گفت آزمون ادراک از خدا از اعتبار وروایی برخوردار است .

3-7- روش تحلیل آماری :
در این مطالعه از آمار توصیفی برای تبیین فراوانی متغییر‌های جمعیت شناختی استفاده شده است.ودر ادامه با توجه به هدف پژوهش و مقیاس بکار رفته از آمار استنباطی از جمله آزمون tبرای مقایسه میانگین ها و ضریب همبستگی پیرسون استفاده شده است.
برای سنجش رابطه متغیرهای تحقیق از ضریب همبستگی پیرسون استفاده شده است. این آزمون با ضریب اطمینان 95 درصد و سطح خطای 5 درصد انجام شده است. برای سنجش تفاوت بین متغیرها از آزمونهای مقایسه میانگین استفاده میشود. آزمون مناسب برای مقایسه دادهها و متغیرها آزمون t است. ضمنا به دلیل اینکه متغیرهای تحقیق از نوع فاصله ای وترتیبی بوده اند از ضریب همبستگی پیرسون وتجزیه وتحلیل داده‌ها استفاده شده است .

فصل چهارم
تجزیه و تحلیل داده ها

4-1- مقدمه
دراین بخش داده‌های تحقیق با استفاده از روش علمی‌ مورد ارزیابی قرار میگیرند،تجزیه وتحلیل یافته ها در دوبخش انجام شد: بخش اول توصیف داده‌های تحقیق ودر بخش دوم داده ها تحلیل می‌ شوند این تحلیل به وسیله نرم افزار (spss)انجام گرفته است وبا توجه به هدف تحقیق ومقیاس بکار رفته از آزمون tوضریب همبستگی پیرسون استفاده شده است .

4-2- تجزیه و تحلیل یافته‌ها
داده‌های جمع‌آوری شده در جامعه‌آماری با استفاده از نرم‌افزار SPSS مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته‌اند.

4-3- توصیف دادهها
جدول 4-1 توزیع فراوانی پاسخگویان برحسب تحصیلات
درصد فراوانی تجمعی
درصد توزیع فراوانی
فراوانی
وضعیت تاهل
0/5
0/5
6
زیر دیپلم
7/21
7/16
20
دیپلم
0/40
3/18
22
فوق دیپلم
2/92
2/54
65
لیسانس
0/100
8/5
7
فوق لیسانس

0/100
120
جمع
ارقام این جدول نشان میدهد از تعداد 120 نفر پاسخگو، 0/5 درصد زیر دیپلم، 7/16 درصد دیپلم، 3/18 درصد فوق دیپلم، 2/54 درصد لیسانس و 8/5 درصد فوق لیسانس بوده‌اند.

نمودار 4-1 توزیع فراوانی پاسخگویان بر حسب میزان تحصیلات

جدول 4-2 میانگین و انحراف معیار سن پاسخگویان
تعداد
کمترین
بیشترین
میانگین
انحراف معیار
120
15
68
83/29
08/8

ارقام این جدول نشان میدهد از بین 120 نفر پاسخگو کم سن ترین آن ها 15 و مسن ترین 68 ساله بوده است. میانگین سنی پاسخگویان 83/29 سال با انحراف معیار 08/8 بوده است.

جدول 4-3 میانگین و انحراف معیارمولفه‌های سبک زندگی
مولفه
تعداد
کمترین
بیشترین
میانگین
انحراف معیار
سلامت جسمانی
120
43/1
0/4
96/2
48/0
ورزش و تندرستی
120
86/1
0/4
12/3
39/0
کنترل وزن و تغذیه
120
43/1
0/4
08/3
48/0
پیشگیری از بیماری
120
43/1
0/4
06/3
47/0
سلامت روانشناختی
120
43/1
0/4
19/3
42/0
معنویت
120
50/1
83/3
03/3
37/0
سلامت اجتماعی
120
29/1
43/3
69/2
38/0
اجتناب از داروها و مواد مخدر
120
40/1
0/4
87/2
49/0
پیشگیری از حوادث
120
0/2
0/4
34/3
38/0
سلامت محیطی
120
0/1
0/4
03/3
46/0

بیماری 06/3، سلامت روانشناختی 19/3، معنویت 03/3، سلامت اجتماعی 68/2، اجتناب از داروها و مواد مخدر 87/2، پیشگیری از حوادث 34/3 و حداقل مقدار هر کدام از مولفه ها باید 1 و حداکثر آن 4 باشد. طبق ارقام این جدول در بین 120 نفر پاسخگو میانگین مولفه سلامت جسمانی 96/2، ورزش و تندرستی 12/3، کنترل وزن و تغذیه 08/3، پیشگیری از سلامت محیطی 03/3 است. بیشترین میانگین متعلق به مولفه پیشگیری از حوادث و کمترین آن مربوط به سلامت اجتماعی است.

نمودار 4-2 میانگین مولفه‌های سبک زندگی پاسخگویان

جدول 4-4 میانگین و انحراف متغیرهای تحقیق
مولفه
تعداد
کمترین
بیشترین
میانگین
انحراف معیار
سبک زندگی
120
59/1
91/3
11/3
33/0
هویت

120
45/1
0/4
34/3
41/0
ادراک از خدا
120
89/1
44/3
57/2
22/0

طبق ارقام این جدول در بین 120 نفر پاسخگو میانگین متغیر سبک زندگی 11/3، هویت 34/3 و ادراک از خدا برابر 57/2 است. بیشترین میانگین متعلق به متغیر هویت و کمترین آن مربوط به ادراک از خدا است.

نمودار 4-3 میانگین متغیرهای تحقیق

4-4- سنجش رابطه متغیرهای تحقیق
برای سنجش رابطه متغیرهای تحقیق از ضریب همبستگی پیرسون استفاده شده است. این آزمون با ضریب اطمینان 95 درصد و سطح خطای 5 درصد انجام شده است.
و نشان میدهد که آیا بین دو متغیر مورد آزمون رابطه خطی معنادار وجود دارد یا نه؟
چنانچه سطح معنیداری مشاهده شده از 05/0 کوچکتر باشد میتوان گفت رابطه خطی معنادار بین دو وجود دارد. در غیر اینصورت رابطه معنا دار نیست.

4-5- فرضیات تحقیق:
بین سبک زندگی ،هویت و ادراک از خدا رابطه وجود دارد.

جدول 4-5 ضریب همبستگی متغیر سبک زندگی با هویت و ادراک از خدا
متغیر
سبک زندگی
هویت
ادراک از خدا
سبک زندگی
ضریب همبستگی
1
.318**
.070

سطح معنی داری

.000
.449

تعداد
120
120
120
هویت
ضریب همبستگی
.318**
1
.207*

سطح معنی داری
.000

.023

تعداد
120
120
120
ادراک از خدا
ضریب همبستگی
.070
.207*
1

سطح معنی داری
.449
.023

تعداد
120
120
120

با توجه به نتایج درج شده در جدول فوق، با 95 درصد اطمینان میتوان گفت متغیر سبک زندگی و هویت دارای رابطه خطی معنادار و مثبت هستند در حالی رابطه خطی متغیرهای سبک زندگی و ادراک از خدا از نظر آماری معنادار نیست.

نمودار 4-4-پراکنش داده‌های سبک زندگی ،هویت وادراک از خدا

بین مولفه‌های مختلف سبک زندگی و سبک‌های هویت و ادراک از خدا رابطه وجود دارد (فرضیات 3 تا 12)
جدول 4-6 ضریب همبستگی مولفه‌های مختلف سبک زندگی و هویت
متغیر
سلامت جسمانی
ورزش و تندرستی
کنترل وزن و تغذیه
پیشگیری از بیماری
سلامت روانشناختی
معنویت
سلامت اجتماعی
اجتناب از داروها و مواد مخدر
پیشگیری از حوادث
سلامت محیطی
هویت
سلامت جسمانی
ضریب همبستگی
1
.489**
.443**
.595**
.551**
.484**
.582**
.621**
.421**
.623**
.239**

سطح معنی داری

.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.009

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
ورزش و تندرستی
ضریب همبستگی
.489**
1
.449**
.591**
.521**
.520**
.533**
.584**
.568**
.605**
.248**

سطح معنی داری
.000

.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.006

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
کنترل وزن و تغذیه
ضریب همبستگی
.443**
.449**
1
.549**
.578**
.490**
.491**
.490**
.506**
.506**
.244**

سطح معنی داری
.000
.000

.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.007

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
پیشگیری از بیماری
ضریب همبستگی
.595**
.591**
.549**
1
.588**
.475**
.547**
.658**
.539**
.587**
.320**

سطح معنی داری
.000
.000
.000

.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
سلامت روانشناختی
ضریب همبستگی
.551**
.521**
.578**
.588**
1
.528**
.701**
.483**
.457**
.534**
.321**

سطح معنی داری
.000
.000
.000
.000

.000
.000
.000
.000
.000
.000

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
معنویت
ضریب همبستگی
.484**
.520**
.490**
.475**
.528**
1
.571**
.525**
.525**
.531**
.271**

سطح معنی داری
.000
.000
.000
.000
.000

.000
.000
.000
.000
.003

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
سلامت اجتماعی
ضریب همبستگی
.582**
.533**
.491**
.547**
.701**
.571**
1
.494**
.426**
.624**
.279**

سطح معنی داری
.000
.000
.000
.000
.000
.000

.000
.000
.000
.002

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
اجتناب از داروها و مواد مخدر
ضریب همبستگی
.621**
.584**
.490**
.658**
.483**
.525**
.494**
1
.469**
.603**
.245**

سطح معنی داری
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000

.000
.000
.007

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
پیشگیری از حوادث
ضریب همبستگی
.421**
.568**
.506**
.539**
.457**
.525**
.426**
.469**
1
.432**
.176

سطح معنی داری
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000

.000
.054

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
سلامت محیطی
ضریب همبستگی
.623**
.605**
.506**
.587**
.534**
.531**
.624**
.603**
.432**
1
.186*

سطح معنی داری
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000
.000

.042

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
هویت
ضریب همبستگی
.239**
.248**
.244**
.320**
.321**
.271**
.279**
.245**
.176
.186*
1

سطح معنی داری
.009
.006
.007
.000
.000
.003
.002
.007
.054
.042

تعداد
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120
120

با توجه به نتایج درج شده در جدول فوق، در همه مولفه ها غیر از مولفه پیشگیری از حوادث سطح معنیداری مشاهده شده از 05/0 کوچکتر است و با 95 درصد اطمینان میتوان گفت که این مولفهها از متغیر سبک زندگی با متغیر هویت رابطه خطی معنادار و مثبت دارند. به این معنا که با افزایش نمره هویت فرد نمره سبک زندگی او در سطح مولفههای فوق افزایش مییابد.در بین این مولفهها بیشترین همبستگی مشاهده شده مربوط به سلامت روانشناختی و کمترین آن مربوط ب
ه سلامت محیطی است. به عبارتی می‌ توان گفت شدت رابطه خطی بین سلامت روانشناختی و هویت از همه مولفه ها بیشتر و بین سلامت اجتماعی و هویت از همه مولفهها کمتر است. مولفه پیشگیری از حوادث با متغیر هویت رابطه خطی معنادار ندارد.

نمودار 4-5 پراکنش مولفههای سبک زندگی و هویت

فراهم آورده است، برای مثال این اعتقاد وجود دارد که نظریه دلبستگی با فهم مفهوم سازی خداوند رفتارهای مذهبی مانند دعا کردن وزمزمه کردن برای خود در ارتباط است . همچنین میان تجربیات مذهبی وعشق رمانتیک نیز ارتباط وجود دارد . به اعتقاد کپاتریک (2007) بزرگسالانی که در روابط عاشقانه خود دلبسته ایمن هستند تعهد مذهبی بیشتر وتصویر مثبت تری از خداوند گزارش کرده اند پاسخ گویان مضطرب دوسو گرا احتمال دارد که خود را بیشتر به صورت یک نور تصور کنند وپاسخ گویان اجتنابی اعتقاد بیشتری دارند که انسان نمی‌ تواتند معرفتی نسبت به خدا وجهان آخرت داشته باشد (کیر کپاتریک47،2013).
2-2-10- رابطه دلبستگی شکل گرفته دوران کودکی با ادراک از خدا
به اعتقاد صاحب نظران قسمت عمده ویژگی‌های شخصیتی منش وخصوصیات رفتاری هر فرد به تصویری که خود در ذهن دارد یعنی به خودپنداره وی بستگی دارد در پژوهش‌های جدید روانشناسی (خود پنداره)از جمله موضوعاتی است که توجه زیادی را به خود معطوف ساخته است وبه عنوان یک موضوع مهم در روانشناسی مطرح است. ( کاظمی‌ وهمکاران، 1388)خود پنداره یا تصور از خود به عنوان ادراکات کلی که هر فرد از خود دارد تعریف می‌ شود یعنی یک تلقی عینی از مهارت ها خصوصیات وتوانایی هایی که یک تلقی عینی از مهارت ها خصوصیات و توانایی هایی که فرد از خود دارد .(باب ومک هال 48،2007) با ارائه تعریفی دقیق تر معتقدند خود پنداره به مجموعه ای از احساسات وبرداشت‌های فرد از خویشتن اطلاق می‌ شود که این خویشتن ادراک شدید به نوبه خود بر ادراک فرد از جهت وهم بر رفتار او تاثیر می‌ گذارد بنابراین به طور کلی می‌ توان گفت که منظور از خویشتن پنداری یا تصور از خدا مجموعه افکار واحساسات ونگرش هایی است که هر کس درباره خود پرورش می‌ دهد (رحمت آبادی،1389).
از آنجایی که تصور هر فرد از خود وبه عبارت دیگر مفهوم خود از افراد از همان سال‌های نخستین زندگی در ارتباط با والدین به ویژه مادر شکل می‌ گیرد، می‌ توان با اهمیت روابط دلبستگی در شکل گیری خود پنداره اشاره کرد (خانجانی ،1391). دلبستگی پیوند‌های عاطفی نسبتا پایداری است که میان کودکان و میان یک و تعداد بیشتری از افراد ایجاد می‌ شود در ایجاد وتعیین کیفیت این پیوند عاطفی سه مفهوم قابل دسترس بودن پا سخ دهنده بودن وتصویر مادرانه نقش یگانه ومنحصری ایفا می‌ کنند (مظاهری ،1390).
در واقع دلبستگی یک پیوند عاطفی با فرد دیگری است در جهت دریافت حس امنیت که این حس امنیت در طول زندگی افراد باقی می‌ ماند (هارمز ،2011).
روانشناسان بر این باورند که رابطه والد– فرزندی بیش از هر چیز دیگر مفهوم خود را تحت تاثیر قرار می‌ دهد .(کلین )یکی از چهارچوب‌های مهم ارزیابی مولفه‌های روابط والد فرزندی نظریه دلبستگی است نظریه دلبستگی که ریشه در کارهای بالبی49 (1969) دارد فرض می‌ کند که تجارب ارتباطی اولیه به ویژه با مراقبان اولیه منجر به تشکیل مدل‌های شناختی درونی از خود ودیگران در زمینه ارتباطی می‌ شوند (رمضانی )در پژوهش‌های متعددی اشاره شده است. به گفته دیکی50 وهمکاران (2008) کودکان تصورشان از والدین را به دیدگاه خودشان وتصور از خودشان را که شبیه والدینشان است شبیه سازی می‌ کنند به باور آنها کیفیت رابطه والد – فرزند که در فرزندان درونی شده به عنوان یکی از مولفه‌های نظام موثر روانی است که تصور از خود را شکل می‌ دهد وقتی بزرگسالان جوان والدین نشان را حامی‌ قدرتمند و یا تنبیه کننده وسخت گیر تصور می‌ کنند گویا تصور آنها از خودشان نیز به همین گونه است. اسچیرو51 (2007نقل از صادقی وهمکاران، 1388) اعتقاد دارد ابعاد خود به طور قوی از والدین اثر می‌ گذارد وهر چه براین نیمرخ تاثیر گذار باشد بر حوزه‌های خود از قبیل خود واقعی ایده ال ونا مطلوب نیز تاثیر دارد. مطالعه صادقی وهمکاران (1388 )نیز نشان می‌ دهد بین تصور از خود و تصور والدین ارتباطی معنی دار وجود دارد وسهم پیش بینی کننده متغیر تصور از والدین در پیش بینی تصور از خود با واریانس 34درصد است .
با توجه به پژوهش‌های فوق به نظر می‌ رسد نظام دلبستگی از جمله عوامل پیش بینی کننده تصور از خود باشد.به هر حال علی رغم بررسی‌های فراوان ذکر شده راجع به رابطه دلبستگی و تصور از خود نقش عوامل واسطه ای دخیل در این رابطه اغلب مورد غفلت قرار گرفته است (شالچی ،1390).
در همین چهارچوب کرک و پاتریک و شیور(2013)در بیشینه تحقیق خود توضیح دادند افرادی که شکل‌های دلبستگی آنان به صورت عاشق و مراقب بودٰ . مایلند تصور از خودشان و در نهایت تصورشان از خدا به صورت عاشق و مراقب باشد. بدین ترتیب ادراک دوران کودکی از والدین پیش بینی کنند. تصور از خود و تصور از خداست (رضایی،1389) .
هال (2011 نقل از صادقی،1393) گزارش کردند که تحقیقات نشان داده است تصور از خدا بخشی از بازنمایی جهان درونی است و در طبیعت فرد ریشه دارد.
هال (2009،نقل از صادقی 1392) نیز اظهار داشت که تصور از خدا بخشی از طرح واره دینی افراد در مورد خداست که به عنوان یک پایه شناختی برای تصور افراد از خدا بکار می‌ رود.
پژوهش ها هم چنین نشان داده اند که کیفیت تصویر ذهنی از خدا می‌ تواند در چگونگی شکل گیری مفهوم خود و تصویر ذهنی از خود تآثیر بگذارد. (از جمله نبسون52 و اسپلیکا،2009 نقل از جوادی غباری،2010)اما در مطالعات مذکور صرفآ رابطه هم بستگی مرتبه صفر دو متغیر مذکور بررسی شده و از آنجایی که تصور از خدا ناشی از فرایند انطباق و دلبستگی به والد می‌ باشد نقش تبینی فرایند ا
نطباق مذهبی بر رشد تحولی تصور از خدا ناشی از مدل‌های روانی از والد بر تصور از خود نادیده گرفته شده است.نکته حائز اهمیت منطق چگونگی رابطه بین دلبستگی به والد و تصور از خداست.به عبارتی روابط دلبستگی و مدل‌های روانی والد بر چگونگی تصورو ارتباط فرد با خود بسیار واضح و روشن است.
مطالعات کرک پاتریک (2008 نقل از صادقی و مظاهری ،1390 ) که بحث دلبستگی به حوزه دین وارد کرده بود دریچه دیگری بر این مسآله گشود .
کرک،پاتریک (2008 نقل از صادقی و همکاران ، ) (لری ،2007 و غباری،1388 ) معتقد است پناهگاه ایمنی که در شکل گیری دلبستگی نقش دارند دلبستگی نقش دارند پایه و اساس شکل گیری تصور از خدا نیز می‌ باشد .
کرک و پاتریک (1992 نقل از خوانین زاده و همکاران،1384)اعتقاد دارد کودک بر پایه تجارب اولیه دلبستگی روان بند‌های شناختی– هیجانی مربوط به روابط فردی را گسترش می‌ دهد که این تحول بعدها می‌ تواند با یک تصویر دلبستگی فوق طبیعی همراه باشد این یافته مؤید فرضیه انطباقی کرک پاتریک است مبنی بر اینکه دیدگاه افراد از خدا همسان با ارتباط والد است که در مطالعه حاضر بین دلبستگی ادراک شده به والد و تصور از خدا در جهت تبین فرایند انطباقی کرک و پاتریک بررسی می‌ شود.اگرچه در این راستا مطالعات متعددی (دیکی53 و همکاران ،2007 نقل از صادقی و همکاران ،1388 ،فیض آبادی و خسروی ،1388 ،کرک پاتریک و همکاران 2008)در فرهنگ‌های مختلف انجام شده است و از مقیاس‌های متفاوت (مقیاس دلبستگی بزرگسال،مقیاس غیرنرم شده تصور از خدا) استفاده شده است.

2-3- هویت
2-3-1- واژه هویت
در فلسفه ،هویت به حقیقت جزئیه تعریف شده است یعنی هرگاه ماهیت باتشخیص لحاظ ومعتبر شود.:هویت به معنی وجود خارجی است و مواد تشخیص وبالعرض است (معین،1389).
بهزادفر در کتاب هویت می‌ نویسد: در لغتنامه دهخدا نیز در بیان و اصل کلمه هویت،لفظ(هو) آورده شده است.هویت گاه بر وجود خارجی و گاه بر ماهیت با تشخیص اطلاق می‌ شود که عبارت است از حقیقت جزئیه (بهزادفر به نقل از دهخدا) جرجانی در کتاب التعریفات هویت را روی عقلانی از حیث امتیازی از دیگران می‌ داند، منظور از امتیاز در اینجا تفاوت و تعداد داشتن است و به معنی برتر بودن نیست (صالحی، 1389).
واژه هویت54 ریشه در زبان لاتین 55دنتیتاس دارد واز دم 56یعنی مشابه و یکسان مشتق شده که دارای دو معانی اصلی است، اولین معنی آن بیانگر مفهوم تشابه مطلق است،معنای دوم آن به معنی تمایز است که با مرور زمان سازگاری و تداوم را فرض میگیرد. به این ترتیب هویت به مفهوم شباهت از دو زاویه مختلف قابل بررسی است و به طور همزمان میان افرادو اشیاء دو نسبت محتمل بر قرار می‌ سازد.شباهت و تفاوت (محرمی‌ ،1383).
2-3-2- هویت در نگاه دیگران
مقوله هویت برای پاسخگویی به پرسش چیستی و کیستی در همه علوم قدمتی هم پای تمدن بشر دارد مولوی می‌ سرآید :
روزها فکر من اینست و همه شب سخنم ، که چرا غافل از احوال دل خویشتنم.
از کجا آمده ام آمدنم بهر چه بود، به کجا میروم آخر تنهایی وطنم
ملا صدرا در کتاب اسفاراربعه به ریشه یابی معانی هویت می‌ پردازد و وجود متفاوتی را برای آن قائل است.
هویت به معنای وجود واقعی شی ،هویت به معنای ماهیت ،هویت به معنای وجود وهویت به معنای مصداق (صالحی ،1388)
هویت اصطلاحآ مجموعه ای از علایم،آثار مادی،زیستی،فرهنگی و روانی است که موجب شناسایی فرد از فرد،گروه از گروه،اهلیتی از اهلیتی دیگر و فرهنگی از فرهنگ دیگر می‌ شود که محتوا و مظروف این ظرف به متقاضی هر جامعه و ملت متفاوت و بیانگر نوعی وحدت،اتحاد،هم شکلی، تداوم، استمرار، یکپارچگی و عدم تفرقه است (محرمی،1389) مفهوم هویت مانند بسیاری از مفاهیم فلسفی،اجتماعی و انسانی،انتزاعی،سهل و ممتنع می‌ باشد و از سوی دیگر در حال شدن دائمی‌ است.لذا همواره باید از طیفی یاد کرد که در یک سوی آن،هویت،صرف نظر از پسوند‌های که بدان افزوده می‌ شود بر روی این طیف معانی بی پایان هویت قرار دارد و تمامی‌ بحث‌های هویت صرف نظر از پسوند هایی که به آن افزوده می‌ شود بر روی این طیف قرار دارند (پیران ،1388).
گیدنز در کتاب جامعه شناسی می‌ نویسد هویت همان چیزی است که فرد بر آن آگاهی دارد،به عبارت دیگر هویت شخص چیزی نیست که در ادامه کنش‌های اجتماعی به او تعویض شده باشد بلکه چیزی است که فرد باید آن را به طور مداوم و روزمره ایجاد می‌ کند و در فعالیت‌های بازتابی خویش مورد حفاظت و پشتیبانی قرار دهد.(گیدنز57،2007)در مقابل عده ای همچون افروغ اعتقاد دارند که هویت امری است اجتماعی، هویت تلاشی است که جمعی از انسان ها به منظور تداوم و تمایز حیات مادی و معنوی خود بروز می‌ دهند، و بر معیارهای گوناگونی از قبیل خانواده،خویشاوندی و مقولات انتزاعی چون دین مشترک قومی‌ و دیدگاه‌های سیاسی استوار است.هویت ملی و قومی‌ و دینی بر اساس همین تعریف شکل می‌‌گیرد (پاینده،1390).
لذا هویت بر وجود مختلفی دلالت دارد وجودی که هر یک در جامعه ظهور می‌ کند و رشد می‌ یابد هویت را می‌ توان به مشابه تغییروتحدد و دانست چرا که یک امر اتصالی،تدریجی و منتشر ودر زمان است و هر آنچه در زمان جاری باشد پویاست.از طرفی هویت غیر قابل اشتراک با دیگران است ،به عبارت دیگر این مفهوم پویا و جاری در زمان به ماهیت‌های مستقل از هم تعلق دارد (امیری،1390).
2-3-3- هویت ونوجوانی
زین دو هزاران من وما ای عجبا من چه منم ؟
واژه نوجوانی58 همان طور که از خواستگاهش بر میآید به معنای رشد کردن است ومفاهی
می‌ مانند بلوغ و رشد عاطفی اجتماعی،ذهنی واخلاقی را در برمی‌ گیرد دوره نوجوانی مرحله پیچیده ای از رشد انسان است که در آن نوجوان بلوغی را تجربه می‌ کنند که بر رشد جسمانی،فیزیولوژی وروانشناختی آن تاثیر می‌ گذارد تغییرات قابل ملاحظه ای در مفهوم خود صورت می‌ گیرد و بحران هویت تجربه می‌ کنند مسائل ومشکلات عاطفی آنها افزایش می‌ یابد از نظر هوشی به مرحله تفکر انتزاعی می‌ رسند وارتباط آنها با گروه‌های همسالان افزایش می‌ یابد (محبی، 1390).
پدیده نوجوانی با این پرسش اساسی همراه است که نوجوان از خود می‌ پرسد من کیستم ؟ پاسخ این پرسش اساسی که چند سال ادامه خواهد یافت منجر به آگاهی وشناختی حیاتی می‌ شود (هویت یابی )در این دوره انسان با انرژی وحساسیت در برابر بازتاب‌های محیط و مسولیت پذیری فردی به دنبال کسب هویت است وباید فقط اتکایی برای پیوند خود با جنس متفاوت وارزش‌های فرهنگی واجتماعی اطراف بیابد (شفرز59 ،1388) در واقع مشکل این است

ملاصدرا ذکر شد از جمله عبارت هایی است که علامه طباطبایی با توضیحی که در ذیل می‌ آورند سرانجام طی استدلالی نتیجه می‌ گیرند که نه تنها وجود خداوند بی نیاز از برهان است بلکه وجود واجب الوجود اولین مساله فلسفی است یک حکیم الهی می‌ تواند فارغ از هر مقدمه فلسفی وجود واجب بالذی را اثبات کند ودر واقع انکار می‌ دارد و حکم سفسطه خواهد بود واین نحو تقریر کامل تر از آن چیزی است که در حکمت اشراق با منشا یا متعالیه قبلا مطرح شده است. اتخاذ این رویکرد در تقریر برهان صدیقین از جهات گوناگون برجسته وممتاز است از جمله بی نیازی این تقریر از هرگونه مبدا تصدیقی علاوه براثبات وجود واجب توحید واجب را نیز اثبات می‌ کند همچنین در این رویکرد اصل وجود واجب بدیهی است نه نظری واین ظئاهر کتاب وسنت سازگارتر است از این رو چون براساس این بیان نقطه آغاز از بحث از خدا با دیگران متفاوت است پس تصویر وتصدیق خدا به گونه‌های دیگر خواهد بود ( فاضل، 1388).
در اینجا لازم است اشاره هایی به پیشینه نقش وجایگاه تصورات از درک خدا از دو زاویه قابل تامل است .:
الف) زاویه عام :
براین معنی که معقولیت وصدق به خدا در فلسفه اسلامی‌ مسبوق به نحو تصور وتصدیق خداست واین نیز متاثر از تصوری است که حکمای اسلامی‌ از وجود وماهیت داشته اند. این تصور نیز به ویژه در سه بحث از مباحث هستی شناسانه ایشان آشکار شده است تمایز مفهومی‌ وجود وماهیت بداهت اولی مفهوم وجود تمایز مفهوم وجود حقیقت وجود حکم‌های اسلامی‌ پس از تبیین تلقی خود در این باره از این بحث در اثبات وجود ماهیت با جهتگیری الهیات اخص در تفکر وجود شناسانه فارابی وخصوص الحکم دیده می‌ شود وهمین تمایز همراه باتاکید وتصریح بر بداهت اولی مفهوم وجود ویا همین رویکرد فارابی را می‌ توان در اندیشه ها وآثار به نظاره نشست (سبحانی، 1390).
آثاری مانند الهیات، شفا، الاشارات و التنبیهات و النجاه پیگیری همین مباحث را از منظری دیگر در حکما الاشراق والتلویحات سهروردی شاهدیم ،دو بحث بیش گفته را با تاکید وتمایز نهادی جوی میان مفهوم وحقیقت وجود را با رویکردی دیگر در اندیشه ها وآثار ملاصدرا می‌ بینیم آثاری مانند اسفا ومشاعره .پس در این نگاه ها به طور ویژه به بحث تصور خدا پرداخته شده است (طباطبایی،1393).

ب) زاویه خاص :
آنچه در اندیشه ها وآثار علامه طباطبایی علاوه بر مباحث فوق دیده می‌ شود واشاره نمودن به نقش وجایگاه تصور وتصدیق در ادراک خداست که در مواضع مختلف کتاب اصول فلسفه وبرخی دیگر از آثار ایشان دیده می‌ شود.(سبحانی، 1390)
2-2-9- ادراک از خدا از نظر روان تحلیل گران
نظریه‌های روان تحلیلی حجم قابل توجهی از پژوهش پیرامون مفهوم خدا را تشکیل می‌ دهند(جیمز30،2009). فروید معتقد است خداوند در ذهن کودکان به شکل پدر نمود پیدا می‌ کند ودر واقع کودکان در جریان حل عقده ادیب پیرو واقعی خویش را به پدر آسمانی شان فرافکنی می‌ کنند(یونگ31، 1969 به نقل از اسپلیکا وهمکاران، 2009) نیز ظاهرا به وجود فرافکنی هایی از پدر دنیای فرد به تصویر خداوند او موافق است اما او احساس می‌ کرد که الگوها نیز نقش مهمی‌ در شکل گیری تصویر خداوند ایجاد می‌ کنند گرچه مورد آزمون قرار گرفتن نظریه‌های روان تحلیل گرانه فروید ویونگ در مورد منشا وتحول مفهوم خدا بسیار مشکل است اما نکته قابل توجه در این نظریات آن است که باید پیوند قطعی بین آنچه کودکان در پدر واقعی خود می‌ بینند تصویری که خداوند در ذهن خود خلق می‌ کنند وجود داشته باشد (اسپلیکا32 وهمکاران ،2009).
با آنکه رویکرد‌های روان تحلیل گری برای تبیین شکل گیری مفهوم خداوند به تعاریف روان تحلیل گرایانه علاقه مندند، اما پژوهش‌های مربوط به این رویکرد به دلیل مشکلات وکاستی ها مفهومی‌ وروش شناختی ومبانی نظریه‌های تئوریکی ناکافی مورد انتقاد گرفته اند. (گورسوچ،332010) برخی از تحقیقات که مفهوم خداوند را در فرهنگ‌های غربی مورد بررسی قرار داده اند این فرض که کودکان خداوند را به صورت یک مرد تصور می‌ نمایند تایید می‌ کند.(فوستر34 وکاتینگ،2013). احتمالا در دخترها بیش از پسرها می‌ توان شواهدی مبنی بر این دیدگاه پیدا کرد(روزنزن35،2007) اما (ورگوت وتمای ،362009). معتقدند ممکن است تصویر خدا بیشتر شبیه مادر باشد تا پدر. ( رابرت37 ،2010 ) در پژوهش‌های خود همخوانی بین تصور خدا وتصور خویشتن گزارش کرد او معتقد است کودکانی که خود پنداره مثبت تری برخوردارند در ذهن خود تصویر پروردگار مهربانی را نقاشی می‌ کنند وبر عکس خدایی غضبناک وطرد کننده با عزت نفس پایین در کودکان وداشتن تصویر مثبت از خداوند در او عشق وگرمی‌ می‌ باشد. (گادین هالز38،2008) نیز بر اهمیت والدین در شکل گیری مفهوم خدای کودکان هم به صورت مستقیم وهم غیر مستقیم تاکید کردند، ونتایج بررسی ها نشان می‌ دهد که مفهوم خدادر دختران نسبت به پسران با اسنادها وسبک تربیتی آنها همبستگی نزدیک تری دارد. نتایج بررسی‌های (هول ودوناهی39 2007) نشان داد که سبک فرزند پروری والدین بر مفهوم خدای جوانان تاثیر بسزایی دارد مخصوصا تصویر خدای مهربان پدر ومادرها بر تصویر کودکان نشان می‌ دهد از پدر ومادر به عنوان مهربان اثر دارد به این ترتیب در حقیقت سبک والدین ومفهوم خداوند پدر ومادرها پیش گویی کننده تصویر خدای کودکان است، این ارتباط صرف نظر از طبقه اجتماعی،مذهب،گرایش کلیسا وسن وجود داشت. هول ودوناهی (2009 ) همچنین معتقدند که آزمودنی هایشان گرایش محکمی‌ وجود دارد که خدا
وند را به عنوان مظهر عشق ومهربانی (مادرانه )و نه به عنوان منبع قدرت واقتدار ادراک نمایند (پدرانه ) با این اوصاف به نظر می‌ رسد مادران نقش مهمی‌ در مفهوم خدای کودکان بخصوص دخترها ایفا می‌ نماید. یک بررسی نشان می‌ دهد که معلمان ممکن است در تحول مفهوم خدای کودکان نقششان مهم تر از والدین باشد (فیدیا وایدما 402009) گزارش کردند کودکان کودکستانی که رابطه نزدیک تری با مربی خود داشتند خداوند را مهربان تر درک می‌ کردند در حالی که روابط مادر فرزند پیش گویی کننده مهمی‌ در این پژوهش هایی که با هدف بررسی تاثیر خداوند انجام دادند نتیجه گرفتند، برداشت والدین از مفهوم خدا وبرداشت معلمان به گونه ای متفاوت می‌ تواند برداشت کودکان از مفهوم خدا را پیش بینی کند به این صورت که به نظر می‌ رسد والدین بر مولفه‌های رابطه ای مفهوم خدا کودکان تاثیر چشگیری داشته باشند(مثل خداوند دوستی مهربان است)در حالی که بین تصویر خدای کودکان شباهت وجود داشت.این تفاوت ها را می‌ توان از طریق ایفای نقش‌های متفاوت والدین و معلمان در زندگی کودکان توضیح داد. یعنی پرورش دادن عشق ورزیدن و مراقبت کردن صفات و روابط والدین با کودکان است در حالی که آموزش اسطوره ها و شبکه باورها و اعتقادات مذهبی از طریق آموزش‌های مذهبی معلمان در مدرسه صورت میگیرد.به طور کلی بررسی تحقیقات در حوزه مفهوم خداوند کودکان به نظر می‌ رسد این پژوهش ها در تایید اهمیت نقش والدین در شکل گیری این مفهوم باهم سازگار باشند. اما درباره ی تفاوت‌های جنسیتی در تصویر از خداوند توافق کم تری وجود دارد.ورگوت وتمای(2010) معتقدند که اگر چه در ادراک مفهوم خداوند در بین فرهنگ‌های مختلف عمومیت وجود دارد اما حداقل در ارتباط مفهوم خدا با سمبل‌های مادرانه و پدرانه برخی تفاوت‌های فرهنگ پدیدار می‌ شود. نظریه‌های شناختی نیز سهم ویژه ای در تبیین شکل گیری مفهوم خداوند در کودکان دارند .از دیدگاه تحول شناختی خداوند کودک در ابتدای انسانی است که در آسمان زندگی می‌ کند .این انسان به تدریج به سمبلی تبدیل می‌ شود که شکل ندارد جسمانی نیست اما همه چیز را می‌ داند و بر همه چیز توانای دارد و در نهایت به یک مفهوم انتزاهی مبدل می‌ شود. (بیاز 412011) معتقد است، برداشت از خداوند با فهم بچه ها از والدینشان در ارتباط است و این رابطه نیاز معنوی فرد را تامین می‌ کند در این پژوهش ها کوشش برای فهم جنبه‌های تحولی مفهوم خداوند نوعا بر تحول شناختی فرد متمرکز گردیده است.(گلدمن،42 2007)به نظر اسپلیکا43 و همکاران (2010 )در گروه دیگری از دیدگاه ها و پژوهش‌های این حوزه مثلآ( بالرو و فکل44 2010) هر سه به نقل از اسپلیکا و همکاران (20011 )گرایش به این جهت است که بر تغیرات کلی تفکر تمرکز شود و اعتقاد کلی بر آن است که برداشت کودکان از مفهوم خدا به تدریج با افزایش سن از مفاهیم و مصادیق عینی به مفاهیم انتزاعی تر و پیچیده تر تحول می‌ یابد.(چاوشیان، 1389).
هارمز(2012) به سه مرحله در تحول مفهوم خداوند اشاره می‌ کند.
نخست: مرحله فرشته پنداری (6-3 سال) که کودکان در این مرحله تفاوت ناچیزی بین خداوند و فرشتگان ادراک می‌ کنند .هارمز معتقد است به تدریج و با گسترش ظرفیت شناختی کودک تصویری که او در ذهن خود از خداوند نقاشی کرده اند هم عینی تر می‌ شود و هم شباهت بیش تری به انسان ها پیدا می‌ کند.او این مر حله را که در کودکان 6 تا 11 سال دیده می‌ شود مرحله واقع بینی می‌ نامند و معتقد است کودکان در این مرحله برای معرفی خداوند به دیگران به راحتی از سمبل‌های مذهبی استفاده می‌ کنند.در رویکرد هارمز آخرین مرحله شکل گیری مفهوم خداوند در انسان مرحله فردگرایانه نامیده می‌ شود که این مرحله در نوجوانان به چشم می‌ خورد، در این مرحله نوجوانان منحصرآ بر سمبل‌های مذهبی تآکید نمی‌ کنند بلکه رویکردی فردی در مورد خداوند اتخاذ می‌ نمایند که نتیجه آن پیدایش برداشت ها و ادراکات بسیار متفاوتی از مفهوم خدا در یک فرد نسبت به فرد دیگر است.پژوهش‌های دیگری که بر موضوع تحول مفهوم خداوند در کودکان می‌ پردازد توسط (دکنجی45 ،2011)و در کشور فرانسه انجام شده است، در این پژوهش از کودکان و نوجوانان 14-7 ساله کاتولیک خواسته شد هنگامی‌ که کلماتی مانند خدا را می‌ شنوند به تداعی آزاد بپردازند ،تحلیل پاسخ ها وجود سه مرحله را تحول مفهوم خداوند تایید می‌ نمودند.دکنجی معتقد است که کودکان 8-7 تا11 سال غالبآ رویکردی اسناد گونه در مورد خداوند اتخاذ می‌ کنند،به این صورت که در این کودکان خود به صورت مجموعه ای از صفات تلقی می‌ کنند که این صفات بیشتر ماهیت انسان گونه دارند(مانند صدای مهیب یک روح) ضمناً در این مرحله مفهوم خدا از سایر سازه‌های مذهبی نسبتآ مستقل است.تداعی‌های کودکان بین 11تا 14 سال بر محور شخصیت تآکید داشت مثل آنکه خداوند ویژگی‌های والدینی داشته باشد و صفات انسان گونه اما فرا انسانی از قبیل خوب قوی و عادل و سرانجام در سن حدودآ 14 سالگی تغییرات بشری شروع به رخ دادن می‌ نماید، معمولآ در نوجوانان تمرکز بر تقابل بودن ویژگی‌های انسانی بودن خداوند ناپدید می‌ شود و بر داشت نوجوانان از مفهوم خدا انتزاعی تر می‌ گردد آنها گرایش دارند تا در بیان مفهوم خداوند مؤلفه‌های ارتباطی وابستگی با خداوند را منعکس می‌ نمایند (مثل عشق. مهربانی.ایمان و توکل)که از درون فرد نه از ویژگی‌های توصیفی درگیر او ناشی می‌ شود.بنابراین در پژوهش دکنجی مفهوم خدا حول سه محور اسناد صفات.شخصیت .و درون نگ
ری مورد بررسی قرار می‌ گیرد (ربانی،1388).
(کپارتریک46،2011). تئوری دلبستگی والد –کودک بالبی (1980) را به حیطه مذهب گسترش دادند و یک رویکرد منحصر به فرد برای مطالعه پیوند و ارتباط بین تحول نخستین و مذهب و مفاهیم مذهبی در کودکان و نوجوانان فرآهم آورند . این نویسندگان تاکید نمودند که تئوری دلبستگی بالینی ممکن است چهارچوب ادراکی مفیدی برای فهم تفاوت‌های فردی کودکان را ادراک مفهوم خدا را فراهم آورند به عبارت دیگر کیفیت رابطه کودک با مراقبت خود از طریق مفهوم خود وافراد مهم زندگی کودک با مفهوم خدای کودکان مرتبط می‌ شود .تصورات ذهنی که کودک از خود وسایر افراد با اهمیت زندگی خود که از تعاملات مشاهده وتجربه شده کودک با مراقبانشان حاصل شده است دارد ادراک و رفتارهای کودک رادر موقعیت‌های تازه وروابط تازه کنترل می‌ کند یعنی این تصورات رابطه کودک با خدا را تابع خود می‌سازد (سروستانی،1391).
دیدگاه کپاتریک درخصوص ارتباط دلبستگی ومذهب منبعی غنی برای تحقیقات تجربی

های جالب توجه ارجاع دعاوی مسلمانان به محاکم غیر مسلمان که از سوی امام جماعت یکی از مساجد مسلمانان در کشور فرانسه مورد استفتاء قرار گرفته است می پردازیم262که این نمونه، به صراحت و روشنی مبین نتیجه گیری، از این بحث خواهد بود:
سوال:
برخی از برادران مسلمان، در ارتباط با حکم حل و فصل خصومات در محاکم کفار سوال کرده اند و ما پاسخ داده ایم که چنانچه تنها راه احقاق حق و جلوگیری از وقوع فتنه، حل و فصل در محاکم طاغوت باشد، این امر، جایز است. در این زمینه ما را راهنمایی کنید.263
پاسخ:
چنانچه طرفین خصومت مسلمان باشند نمی توان ابتدائاً دعوا را به حکام کفر ارجاع نمود و از آنها خواست که دعوا را فیصله دهند. بلکه لازم است دو طرف که هر دو مسلمان هستند ابتدا شخص ثالثی را انتخاب نموده و رضایت دهند که وی در میان آنها حکمیت نماید. اما اگر هر دو طرف مسلمان نباشند بلکه یک طرف، مسلمان و طرف دیگر، غیر مسلمان باشد و احقاق حق مسلمان متوقف بر ارجاع امر به محکمه غیر مسلمان رضایت بر قضاوت کفار نیست بلکه از باب احقاق حق و رسیدن صاحب حق به حقش می باشد و دلایل زیر می تواند جواز این امر باشد:
1- وجوب حفظ مال و ناموس و سایر حقوق، متوقف بر این فعل است و این نکته ای است که نصوص قرآنی و روایات بر آن دلالت دارند و بر همه مسلمانان روشن است و کوتاهی از این امر، گناه محسوب می شود زیرا از باب تقدیم اهم بر مهم می توان حفظ جان را اهم و مقدم بر عدم ارتکاب حرام دانست.264
2- چنانچه به دلیل اضطرار، حکم شارع، تنها ازطریق پذیرش حکومت و ولایت کفار، قابل اجراء باشد جهت احقاق حق و رفع ظلم از مظلوم، چنین ارجاعی جایز خواهد بود.
براساس مطلب فوق می توانیم بگوییم از آن جایی که حفظ مال و ناموس خود و دیگران از اهم مسائل محسوب می شود لذا چنانچه حفظ مال و ناموس، اقتضاء نماید انسان می تواند به دلیل تحقق حالت اضطرار، مرتکب فعلی حرام یا غیر مجاز گردد زیرا در غیر این صورت امری مهم تر از میان خواهد رفت ضمن این که گاهی احقاق حق تنها از طریق ارتکاب فعل اضطراری ممکن خواهد بود و اگر شخص مرتکب آن فعل نشود حقوق مسلم خود را از دست خواهد داد. درحالی که براساس مفاد قاعده اضطرار، اگر فردی مضطر به ارتکاب حرامی گردد، چنانچه به حد ضرورت اکتفا نماید، ارتکاب چنین حرامی نه تنها ایرادی ندارد بلکه واجب خواهد شد. بنابر فرمایش حضرت امام خمینی (ره) “در هر موردی که حفظ نفس، بر ارتکاب حرام توقف داشته باشد، ارتکاب آن واجب است، پس درچنین حالی، اجتناب از آن جایز نیست”265. همان گونه که مشاهده می شود طبق نظر فقها ارتکاب فعل حرام تنها باید جهت حفظ جان عرض، ناموس و مال خود یا دیگری بوده و شخص مضطر می بایست به قدر ضرورت و حاجت و متناسب با شرایط و اوضاع و احوال وضعیت اضطراری از حدود خود تجاوز نماید.266
با توجه به کلیه مواردی که ارائه شد اکنون می توانیم بگوییم یکی از عوامل مشروع دانستن ارجاع دعاوی مسلمانان به محاکم غیر مسلمان، قاعده اضطرار است زیرا:
1- در موارد تزاحم میان قاعده اولیه و ثانویه، همواره، قاعده ثانویه حاکم خواهد بود.267 به این معنا که اگر قاعده نفی سبیل و قاعده اضطرار در تزاحم قرار گیرند، قاعده اضطرار جریان خواهد یافت و حرمت ناشی از حکم اولیه از بین خواهد رفت.
2- از آن جایی که احقاق حق، حفظ جان، آبرو و اموال مسلمانان در گرو ارجاع امر به محاکم غیر مسلمان بوده و هیچ چاره و راهکار دیگری جز ارجاع، وجود ندارد و در صورت عدم ترافع، نزدحکام غیر مسلمان حقی از حقوق مسلمانان ضایع خواهد شد، لذا می توان وقوع حالت اضطرار را محقق دانسته و حرمت حکم اولیه را با استناد به اضطرار از میان برداشت.
فقها نیز این مطلب را مورد تایید قرار می دهند. از جمله در ارتباط با مورد مشابهی استفتائی از یکی از مراجع تقلید صورت پذیرفته است. در پاسخ، همین امر مورد اشاره قرار گرفته است268: سوال: آیا برای مسلمین جایز است که دعاوی خود را بر ضد شخص مسلمانی به محاکم غیر مسلمان ببرند؟ جواب: “در روایات معتبره وارد شده است که تقاضای داوری از آنها مانند تقاضای داوری از جبت269 و طاغوت و حرام است. بله در صورتی که رجوع به آنها تنها راه احقاق حق باشد مانعی ندارد” همان گونه که مشاهده می شود حتی اگر احقاق حق از سوی مسلمانی بر علیه مسلمانی دیگر صورت پذیرد و تنها راه، رجوع به محاکم غیر مسلمان باشد این امر جایز است حال اگر ترافع علیه غیر مسلمان باشد، به طریق اولی چنین امری مشروع خواهد بود.
3- در صورت تحقق حالت اضطرار، ارتکاب عمل حرام و غیر مشروع، نه تنها مباح، بلکه واجب بوده و بر خلاف آن نمی توان عمل نمود.
حال اگر وضعیت مسلمانی را که در یک کشور غیر مسلمان ساکن است را در نظر بگیریم یا کشوری مسلمان را در محیط بین المللی تصور نماییم که تنها راه دست یافتن به حقوق حقه را ارجاع به محاکم غیر مسلمان بداند و هیچ راه دیگری موجود نباشد قطعاً اضطرار، محقق خواهد بود و براساس قاعده اضطرار، حرمت مراجعه به محاکم غیر مسلمان برداشته شده و اباحه و وجوب ارجاع، جایگزین آن خواهد شد. چرا که در این صورت قطعاً راه دیگری وجود ندارد که بتوان آن را جایگزین ارجاع به این محاکم دانست به این ترتیب، قطعاً قاعده اضطرار می تواند یکی از مهمترین ادله توجیه کننده و مشروعیت بخش این ارجاعات به شمار آید.

2-2-2- قاعده لاضرر: (لاضرر و لا ضرار فی الاسلام)
دومین دلیلی که جهت مشروعیت بخشی و توجیه ارجاع دعاوی از سوی مسلمانان به محاکم غیر مسلمان به کار برد
ه ایم قاعده لاضرر است.
این قاعده از قواعدثانویه ای است که در بسیاری ازمسائل فقهی چه در باب معاملات، چه عبادات و چه در سایر امور، استعمال شده و در بسیاری از بن بست های فقهی کار گشا بوده است.
2-2-2-1- معنای قاعده:
نخست لازم است بدانیم الفاظ موجود در قاعده به چه معنا هستند.
ضرر: در زبان عرب، ضرر از ریشه ضر و به معنای ضد نفع و مضره به معنای ضد منفعت آمده است.270 نیز در النهایه می خوانیم: ضرر ضد نفع بوده و لاضرر به معنای آن است که کسی نباید به برادر خود زیانی برساند که موجب نقصان حق او گردد. و بر همین اساس می گوید: ضرر عبارت است از فعل زیانبار یک نفر و ضرار مربوط به دو نفر است به این معنا که ضرر، فعل کسی است که ابتدا آغاز کرده و ضرار، جزای کار اوست (که از سوی نفر مقابل صورت می گیرد).271
بنابراین لاضرر و لا ضرار به معنای آن است که هر گونه ضرر وارد کردن و زیان رساندن حرام است. اگر چه بسیاری از فقها در این ارتباط که آیا “لا” موجود در این قاعده ناهیه است، یا نا فیه به توافق نظر نرسیده اند که البته پرداختن به این موضوع از حوصله این بحث خارج است اما بطور خلاصه باید بگوییم لاضرر هم بر نفی، دلالت می کند و هم بر نهی. بر نفی دلالت مطابقی دارد و بر نهی دلالت التزامی و بر همین اساس ورود زیان هم حرام است و هم چنانچه ضرری وارد شود می بایست تدارک و جبران شود و بدون تدارک باقی نماند.272
2-2-2-2- مفاد قاعده:
مفاد قاعده لاضرر عبارت است از این که در شریعت مقدس اسلام هرگز حکمی که متضمن ضرر مکلفین باشد جعل نشده است به این معنا که شارع، هیچ حکمی که در نیتجه آن به کسی ضرری وارد شود تشریع نکرده است، چه حکم تکلیفی و چه حکم وضعی273 چنانچه معتقد به این موضوع باشیم در باب عبادات هر امری که در بردارنده ضرر باشد حرام بوده و در باب معاملات، غیر نافذ و باطل خواهد بود. بنابراین حکم تکلیفی فعل ضرری، حرمت خواهد بود. اگر چه برخی فقهای معاصر، معتقدند که مقصود این نیست که هرگز در جامعه، هیچ فعلی که متضمن ضرر خود یا دیگری باشد وجود ندارد بلکه مقصود این است که چنین اموری هرگز مورد تایید و امضای شارع و شرع مقدس نمی باشد.274 به طور خلاصه می توانیم بگوییم با توجه به مبانی فقهی که از سوء، فقها ارائه شده است هر عملی که ضرری به دنبال داشته باشد هرگز مجعول شارع نبوده و حرام خواهد بود.
قاعده لاضرر که از مشهورترین قواعد فقهی است دارای ادله و مستندات مستحکمی است که به آن اعتبار ویژه ای می بخشد.
از جمله در برخی آیات به این مطلب اشاره شده است که نباید در نتیجه عمل افراد ضرری متوجه دیگران شود و فقها از این آیات در جهت مستند ساختن قاعده لاضرر بهره جسته اند. از مهمترین این آیات می توان به موارد زیر اشاره نمود:
1- آیه 282 سوره بقره : “… و نباید به نویسنده و شاهد زیان برسد واگر زیان برسانید، خروج از اطاعت خداست که گریبانگیر شما شده است … “
2- آیه 12 سوره نساء: “مال میت پس از عمل به وصیتش و پرداخت دین بین ورثه اش تقسیم گردد و باید اضراری در کار نباشد …” فقها ازاین دو آیه و برخی آیات مشابه در ارتباط با این قاعده بهره جسته اند.
در این مورد روایاتی نیز وجود داردکه مهمترین و مشهورترین این روایت ها، روایتی است که از زراره (از رواه ثقه) و به نقل از امام باقر (ع) وارد شده است که مورد اتفاق همه فقها بوده واختلافی در آن دیده نمی شود. به عبارتی این روایت از روایات مستفیض275 بود و مشهور میان شیعه و سنی است.
این روایت، در ارتباط با قضیه مردی است بنام سمره بن جندب: شاخه ای از درخت نخل سمره بن جندب در درون منزل مردی انصاری بود و منزل شخص انصاری در درب باغ قرار داشت سمره بدون اذن انصاری به نخل خود سرکشی می کرد، از این رو، او با سمره صحبت کرد واز او خواست هنگام آمدن به آن جا اذن بگیرد، ولی سمره از این کار، خود داری ورزید. شخص انصاری که چنین دیدنزد پیامبر (ص) رفت از این بابت به آن حضرت شکایت کرد. پیامبر به دنبال سمره فرستاد و شکایت انصاری را با او در میان نهاد و به او فرمود: هرگاه خواستی وارد شوی اجازه بگیر، ولی سمره از این کار خودداری نمود. پیامبر که چنین دید، به قصد خریدن درخت سمره با او گفت و گو نمود و قیمت بالایی به او پیشنهاد کرد، ولی سمره از فروختن آن ابا ورزید. دراین هنگام پیامبر فرمود: اگر به فروختن این درخت رضایت دهی، در مقابل آن درختی پر برکت در بهشت خواهی داشت. باز هم سمره از فروختن آن سر باز زد این جا بود که رسول خدا به شخص انصاری فرمود: برو درخت او را بکن و به پیش او انداز، زیرا که ضرر و ضرار، مردود است”276
براساس دلالت این روایت، ضرر به دیگران مردود بوده و از آن نهی به عمل آمده است که البته دلالتی تام و کامل بوده و مناقشه ای در این زمینه وجود ندارد.
ضمن این که در این زمینه اجماع نیز وجود دارد و مخالفتی صورت نگرفته است.277 و اگر چه در خصوص الفاظ قاعده اختلاف نظر هایی در میان فقها دیده می شود که البته این امر به راویان حدیث بر می گردد278 اما در مورد کلیت قاعده اختلافی میان آنها وجود نداشته و همگی حرمت ناشی از اضرار به غیر را تایید نموده اند اگر چه این اجماع، اجماع مدرکی است و نمی توان برای آن چندان اعتباری قایل شد.279
البته عقل نیز قطعاً این مطلب را تایید می کند به این معنا که حتی اگر در کتاب قرآن و روایات هیچ دلیلی بر این مطلب وجود نداشت باز عقل سلیم، بر این امر صحه می گذارد که لازمه زندگی اجتماعی احترام به حقوق دیگران و خودداری از ضرر زدن به افراد دیگر است و دلیل این که این مطلب در شرع
و قانون گنجانده شده است نیز همین تایید عقلی است.280
سئوالی که به ذهن می رسد این است که آیا قاعده لاضرر تنها شامل ضرر به دیگران است یا از ورود ضرر به خویش نیز نفی شده است؟ یعنی آیا این قاعده از این که انسان به خودش ضرر بزندیا عملی ولو عبادتی انجام دهد که در نتیجه ضرر ببیند نهی می کند یا خیر؟ باید بگوییم اگر چه روایات عموماً اشاره به نفی از ضرر به دیگران دارند اما از آن جایی که مناط عمل، مشترک است و آن هم عدم رضایت شارع به زیان دیدن و حرمت این عمل است و این امری است موافق مصلحت و عقل، روشن است که این مناط در ضرری که انسان به خودش وارد می کند نیز وجود دارد از این رو دلالت بر نفی ورود ضرر به خود نیز دارد. به ویژه آن که در قرآن به صراحت آمده است که: “با دست خودتان باعث هلاکت خودتان نشوید”281 بنابراین نباید تردید داشت که ضرر زدن به نفس یا مال خود یا دیگری حرام بوده و در شرع مقدس، هرگز چنین

احقاق حق آنان ناظر و داور باشند ولی در داوری، اختلاف نظر پیدا شود و اختلاف نظرشان هم در فهم حدیث شما بود در این صورت تکلیف چیست؟ امام فرمود: آن حکمی نافذ است که از سوی عادل تر، فقیه تر، راستگو تر و پرهیزگار تر صادر شده باشد و به حکم دیگری توجه نشود”210
دراین روایت نیز صراحتاً تأکید شده است که مسلمانان مجاز نیستند در محاکم جور به دادخواهی و اقامه حق بپردازند زیرا امام به وضوح بیان نموده اند که حقی که از حاکم ناصالح گرفته می شود و حکمی که از سوی این فرد صادر می شود حتی اگر ناظر بر استرداد حق مسلّم باشد باز هم باطل است. زیرا طاغوت شایسته صدور حکم نبوده است. علاوه بر دو دلیل فوق روایت ابی خدیجه که پیش از این به آن اشاره گردید (در بحث مشروعیت قضاوت تحکیمی) نیز مبیّن همین مطلب است. جهت یادآوری و ارتباط با مطلب بار دیگر ترجمه این روایت نیز ارائه می گردد: در این روایت ازاحمد بن عائذ که از رواه ثقه است از ابی خدیجه مکرم بن جمال از امام صادق (ع) نقل شده است: “مبادا یکی از شما شیعیان در مورد دادخواهی، کسی را برای دادرسی نزد حکام جور برد بلکه بنگرید چه کسی در میان شما با احکام و طرز حکومت ما آشنا می باشد، او را برای رفع خصومت و داوری برگزینید پس حکم خود را نزد او برده و قضاوتش را بپذیرید که من نیز او را بر شما قاضی و داور قرار می دهم”
اگر چه متن این روایت در خصوص شرطیت اجتهاد در شخص قاضی از سوی قائلین بر وجوب وجود این شرط ارائه شده و ما نیز در بحث مشروعیت داوری به آن استناد نموده ایم اما به نوعی متضمن محدودیت و ممنوعیت ارجاع دعاوی به محاکم غیر اسلامی نیز می باشد.
2-1-2-1- واژگان قاعده:
اکنون که مفاد و برخی مدارک قاعده را شناختیم لازم است معنی واژگان قاعده و به ویژه “طاغوت” را بدانیم تا دلیل چنین منعی روشن گردد. در این حکم سه کلمه اصلی وجود دارد. “منع” ، “تحاکم”، “طاغوت”.
الف- منع:
معنای این کلمه روشن است و ابهامی در آن وجود ندارد، “منع” به معنای “بازداشتن” و ضد عطا کردن آمده است.211 در لسان العرب نیز، منع به معنای خلاف الاعطاء، و نیز آنچه که میان شخص و آن چه اراده کرده است حائل شود آمده است.212 در کل به اعتقاد ما نیز باز داشتن معنای مناسبی است اما مهم این است که در تفاسیر در مورد این کلمه، معنای حرمت و عدم تجویز امر آمده است که پس از این مورد اشاره قرار خواهد گرفت.
ب- تحاکم:
تحاکم در متون فقهی به معنای دادخواهی213 و ارجاع امر به حاکم آمده است. بنابراین می توان عمل ارجاع دعوا از سوی یک فرد به محکمه و دادخواهی نمودن را تحاکم دانست.
ج- طاغوت:
مهمترین و محوری ترین کلمه ای که می بایست مورد بررسی قرار گیرد کلمه طاغوت است. طاغوت به چه معناست که تا این حد از مراجعه به او نهی شده است؟
طاغوت ، اسم فاعل بوده و از مصدر طغی مشتق شده است. طاغی یا طاغوت در لغت به معنای تکبر، کفر ورزیدن به خدا، تجاوز از حد، تمرد و فساد آمده است. 214 همچنین: خدایان دروغین و مردمان متجاوز نیز از دیگر معانی آن است.
در اصطلاح نیز طاغوت در معانی: شیاطین، بت ها، حکام جور، جبار، مستکبر، هر معبودی غیر از خدا و هر مسیری غیر از حق آمده است.215 همچنین در این ارتباط آمده است: مراد از طاغوت کسی است که به باطل حکم کند. بنابراین هر حاکم ستمگری که با تجاوز از حدود الهی در مقابل عدالت ایستاده و به اشاعه فساد بپردازد را می توان طاغوت دانست.216
مطلب بسیار مهمی که می بایست به آن اشاره کرد این که: از آن جایی که قرآن صراحتاً از این عمل نهی نموده است چنان چه امری به حکام و قضات جور ارجاع شود با حکم حرمت مواجه خواهد شد و کسی که نزد مستکبران و غیر مسلمانان دادخواهی نماید آثم و مشرک فرض خواهد شد.217 زیرا هیچ شبهه ای وجود ندارد که هدف اصلی خداوند از ارسال رسل و انزال کتب، اقامه عدل و قسط در بین مردم بوده است در حالی که حاکمان ظالم و اهل جور، نظامشان بر خلاف نظام انبیاست، خواه، قاضی باشند و خواه از هر طریق دیگری بر افراد ولایت یابند بر همین اساس هم فقها استدلال کرده اند: “بنا بر حکم احوط، رجوع به حکام جور، جائز نیست جز در موارد اضطرار و برخی دیگر از احکام ثانویه مانند عسر و حرج، وقوع اختلال و فساد درنظام و لذا چنانچه عدم ارجاع به این محاکم مستلزم تجری ظالم بر مظلوم باشد و عدم ارجاع شخص، سبب تحقق عنوان عسر و حرج یا اضطرار گردد می توان آن را جائز دانست”.218
بنابراین مشخص است منعی که در این قاعده، مطرح شده است ناظر بر عدم جواز ارجاع دعاوی به محاکم طاغوت و به بیان دقیقتر حرمت این امر است.219
حضرت امام خمینی این مطلب را به این شکل مطرح کرده اند: “بردن مرافعه نزد قضات جور – یعنی کسانی که دارای شرایط قضاوت نیستند – حرام است پس هر کس مرافعه را نزد آنها بردمعصیت کار است و آنچه را که به حکم آنان گرفته در صورتی که دین باشد حرام است و در عین، اشکال است، مگر این که استیفای حقش بر مرافعه نزد آن ها، توقف داشته باشد، که دراین صورت، جواز آن مخصوصاً اگر در ترک آن برایش حرج باشد بعید نیست. و همچنین اگر استیفای آن – در اینصورت – متوقف بر قسم دروغ باشد جایز است”220
مشاهده می شود فقها متفق القولند که حکم اولیه ارجاع دعاوی به قضات جور، حکم حرمت بوده و محکوم به بطلان است.

2-1-2-2- مهمترین ویژگیهای نظام طاغوتی:
اکنون این سئوال پیش می آید که مگر نظام های طاغوتی دارای چه خصوصیتی می باشند که از مراجعه به قضات طاغوت منع به عمل آمده است. مهمترین ویژگی های این نظام ها عبارتنداز:221
1- فساد عقیدتی
و عملی: براساس این اعتقاد پادشاه کافر، موجودیتی نا مشروع دارد و بر اساس مفاد آیات قرآن هر کجا که وارد شود عامل ایجاد فساد خواهد بود.222 ضمن این که باورهای توحیدی و اعتقاد به جهان آخرت در این نظام ها مورد بی اعتنایی است.
2- حاکمیت قوانین غیر الهی:
در نظام های طاغوتی قوانین حاکم بر جامعه، بر خاسته از یک منبع قانونگذاری عالم به واقعیت ها و مصالح واقعی نبوده و قانونگذار هم شخص عادل و معصوم نیست.223
3- حاکمیت های غیر مشروع:
در این نظام ها، ولایت و حاکمیت به طور غیر مشروع شکل گرفته و فردی ستمگر بر مقررات این جامعه حکمفرماست.
4- جلوگیری از حاکمیت الهی:
در این نظام ها از گسترش حاکمیت خداوند و گسترش ارزش های اسلامی ممانعت به عمل می آید.
5- حاکمان غیر عادل:
مهم ترین ویژگی نظام اسلامی آن است که حاکمیت سیاسی و دینی، مخصوص افرادی است که از صفت عدالت بر خوردار می باشند و در عمل نیز عدالت را رعایت می کنند اما در نظام های طاغوتی حکام از عدالت که از مهمترین اوصاف حاکم اسلامی است فاصله گرفته اند.
اکنون با شناخت برخی خصوصیات طواغیت، بهتر می توان دانست که به چه دلیل تا این حد از ارجاع امور به این افراد نهی به عمل آمده و حکم حرمت در مقابل آن قرار گرفته است.
برخی فقها چنین استدلال می کنند که دلیل حرمت تحاکم نزد قضات و حکام جور و طواغیت این است که این افراد شرایط لازم جهت تصدی مقام قضاوت را دارا نمی باشند.224 زیرا همان گونه که در فصل قبل نیز گفته شد قاضی می بایست دارای شرایطی باشد تا بتواند متصدی این امر گردد برخی از این صفات نظیر شرط اسلام، بلوغ، عقل، عدالت مورد اتفاق تمام فقهاست و برخی دیگر نظیر ذکوریت و اجتهاد محل اختلاف است. اما صفات مشترک لزوماً می بایست در شخص قاضی موجود باشد در غیر اینصورت قاضی دارای اهلیت تصدی این منصب نخواهد بود. قطعاً قضات و حکام غیر مسلمان تمام این شرایط را دارا نمی باشند از جمله، شرط اسلام که بسیار بر آن تاکید شده است. با این مقدمات، سئوال مهمی که طرح می شود این است که آیا حکام غیر مسلمان از مصادیق طاغوت محسوب می شوند و ارجاع به آن ها با حکم حرمت مواجه است؟ خواه این محاکم مربوط به کشورهای غیر مسلمان بوده و مسلمانان ناگزیر ازارجاع به آنها جهت حل و فصل منازعات باشند و خواه محاکم دادگستری و داوری که در سطح بین المللی به رفع خصومات مشغول هستند.
پاسخ این سئوال به مبانی اعتقادی مسلمانان مربوط است. زیرا در نظام حاکمیتی اسلام قضاوت حق خداوند است که آن را از جانب خود به ائمه معصومین اعطاء کرده است. و لذا در زمان غیبت نیز تنها کسانی صلاحیت تصدی این امر را دارند که دارای اذن عام از سوی معصوم (ع) باشند. در غیر اینصورت در اصطلاح فقها اهل این منصب شمرده نخواهند شد.225 بر این اساس کسی را می توان اهل دانست که کلیه شرایط تصدی این مقام در او موجود باشد. بنابراین فاسق، نا عادل، کافر و ستمگر نمی تواننددارای اهلیت لازم باشند.226 از سوی دیگر در نظام سیاسی اسلام تنها ولی فقیه است که صلاحیت اداره امور جامعه را در دست دارد و تنها همین شخص است که می تواند قضات را بر این سمت منصوب نماید. لذا از آن جایی که نظام حاکمیتی، یک نظام مشروع و حاکم نیز صالح می باشد نصب قضات نیز مشروع تلقی خواهد شد. حال اگر در نظامی فردی غیر امام معصوم و یا نائب او بر مسند حکومت بنشیند، حاکمیت و عزل و نصب هایش غیر مشروع تلقی خواهد شد. زیرا حکومت، حق امام عالم و عادل بوده227 و حکومت شخصی غیر از او تصرف در حق اوست که این امر، ظلم و حرام است و می توان چنین شخصی را طاغوت دانست.228
با توجه به دلایلی که گفته شد اکنون می توانیم این گونه نیتجه گیری نماییم که : از آن جایی که براساس تعاریف، خروج از حدود الهی طغیان محسوب می شود و براساس آموزه های دینی و فقهی استقرار حکومت غیر الهی نوعی خروج از حدود الله است لذا حکومت های غیر اسلامی، حکومت طاغوت محسوب شده و قضات آنها نیز از آن جایی که منصوب از سوی حاکمی غیر الهی هستند نصبشان از دیدگاه اسلام، غیر مشروع تلقی خواهد شد. بنابراین محاکم غیر اسلامی چه در فضای داخلی کشورها و چه در محیط بین المللی می توانند از مصادیق طاغوت محسوب شوند و در صورتی که این امر ثابت شود ارجاع دعاوی به این محاکم حرام بوده و در حکم یاری در اثم خواهد بود. بنابراین اگر دلیل طاغوت تلقی شدن را خروج از حدود الهی بدانیم، غیر مسلمان یا کافر می تواند از مصادیق طاغوت تلقی شود.اگر چه با توجه به مبانی ارائه شده حتی مسلمانان هم اگر از حدود الهی تجاوز نمایند از مصادیق طاغوت خواهند بود کما این که نظام شاهنشاهی که بر کشور ما مسلط بود اگر چه بظاهر مسلمان بودند اما به دلیل ارتکاب فساد و فسق و فجور از سوی فقها طاغوت تلقی شده اند. بنابراین شاید بتوان با این وصف میان طاغوت و غیر مسلمان نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار نمود. به این معنا که قطعاً هر غیر مسلمانی طاغوت است اما لزوماً نمی توان طاغوت را تنها شامل غیر مسلمانان دانست.
در پایان این بحث لازم است به چند نکته بسیارمهم در خصوص این قاعده اشاره نماییم:
1- اگر چه در ظاهر، رجوع به حکم حاکم نا مشروع به طور مطلق مورد نهی قرار گرفته است اما استثنائاتی نیز به آن وارد شده است از جمله این که در برخی روایات، در صورتی از رجوع به قضات جور نهی شده است که بر خلاف حکم خداوند فتوا دهند بنابراین اگر حاکم، مشروع نباشد اما حکمی مطابق حق بدهد رجوع به این حاکم منعی نخواهد داشت.229
2- برخی از فقها تنها از مرافعه ای نهی کرده
اند که به منظور فصل دعوا و گرفتن حکم باشد. اما اگر منظور از اقامه دعوا تنها صلح باشد، نهی در مورد رجوع به شخص فاقد شرایط قضاوت از نظر فقه اسلامی وجود ندارد، زیرا این رجوع بیش از آن که به اقامه دعوا شباهت داشته باشد به انعقاد قرارداد صلح می ماند که حاکم، تنها نقش ناظر را ایفا می کند و چنان که معلوم است علی الاصول، برای ناظر نیازی به شرایط خاص قضاوت نیست.230
3- بنابراین با توجه به مورد دوم، داوری را می توان از حکم مذکور خارج نمود. زیرا داور لزوماً نمی بایست دارای تمام صفات و شرایط شخص قاضی باشد. و لذا چنانچه داور، غیر مسلمان باشد از مصادیق قاعده نبوده و با حکم حرمت مواجه نخواهد شد. (بر خلاف قاعده نفی سبیل که شامل هر نوع قضاوتی خواهد بود اعم از قضاوت از سوی قاضی منصوب یا قاضی تحکیم یعنی داور)
با توجه به ادله ای که ارائه گردید، براساس حکم اولیه، ارجاع دعاوی از سوی مسلمانان به محاکم غیر

همواره تاکید بر وحدانیت خداوند می باشد و مسلمانان چنین آموخته اند که تنها، خداست که شایسته عبادت و اظهار تذلل به درگاهش می باشد و لذا اقتضاء این اعتقاد آن است که خداوند هرگز قانونی را جعل و تشریع نمی نماید که موجب حقارت و سلطه پذیری مسلمانان در مقابل غیر مسلمانان و بیگانگان گردد.155 عقل نیز طبیعتاً بر این امر صحه می گذارد که وقتی آفریننده موجودات چنین مقرر فرموده که اسلام برترین ادیان و مسلمانان برترین امت ها باشند156 لذا هرگز خالق این دین، حکمی را جعل نمی کند که به واسطه آن غیر مسلمانان بتوانند بر آنها برتری یابند.
5- تنقیح مناط:
تنقیح مناط از دیگر دلایلی است که می توان به واسطه آن به قاعده اعتبار بخشید. تنقیح مناط به این معناست که گاهی شارع یک حکم را وابسته به یک وصف خاص دانسته و در واقع اجرای حکم را منوط به وجود آن صفت می نماید. گاهی برخی اوصاف به حکم اصلی اضافه می شوند که در عین حال در وضعیت حکم اصلی چندان تاثیر گذار نیستند. حال در برخورد با مصادیق مشابه، این حکم می تواند با لحاظ شرایط در مورد آن مصادیق نیز اجراء گردد. بنابراین حکم با شیوه ای معتبر در مورد آنها نیز اجراء شده و گسترش خواهد یافت.157 با این توضیح می توانیم بگوییم احکام بسیاری در فقه شیعه وجود دارد که ملاک و مناط قطعی آنها جلوگیری از تسلط و حاکمیت کافران بر مسلمانان و مقدسات آنهاست. لذا در تمام این موارد با در نظر گرفتن ملاک و شاخص کلی، آن احکام نیز به دلیل آن که از مصادیق سبیل کفار محسوب می شوند قابل اجراء نخواهند بود. به عنوان مثال، ازدواج مرد غیر مسلمان با زنان مسلمان جائز نیست شاید به ظاهر هیچ ارتباطی میان این امر و قاعده نفی سبیل وجود نداشته باشد اما به دلیل این که مرد به نوعی ولی و سرپرست زن به حساب می آید، با تعمیم شاخص کلی می توان آن را نیز از مصادیق سلطه کفار بر مسلمانان دانست و قاعده را در موردش جاری ساخت. بنابراین از طریق تنقیح مناط نیز می توان قاعده را ثابت نمود.
6. وجوب تعظیم شعائر و حرمت سبک شمردن آنها:
آخرین دلیلی که در جهت تایید قاعده به آن اشاره نماییم بحث و جوب حفظ و بزرگداشت شعائر اسلامی است.158
شعائر: جمع شعار یا شعیره به معنای نشانه، نماد، انگیزاننده شعور و نشان دهنده مقصود است.159 قرآن کریم به بازگویی برخی از نشانه هایی می پردازد که یادآور پروردگار و نماد راه مستقیم اویند و بر حرمت نهادن به آنها تأکید می کند. به عنوان مثال در قرآن کریم آمده است: “ای کسانی که ایمان آورده اید، حرمت شعائر خداوند را نگاه دارید …” و یا “در حقیقت صفا و مروه از شعائر خداوند هستند که یادآور او می باشند160” . شارع مقدس، مومنان را از سبک شمردن شعائر و نمادهای دینی منع می کند و از این رو نمی توان پذیرفت که مومن با این همه تقدس، سلطه پذیر کفار باشد زیرا قطعاً چنین امری از ناچیز شمردن نشانه های خداوند بدتر و قبیح تر است. خداوند مومن را تا این حد تکریم نموده، عزت بخشیده و زیبا توصیف کرده است و مقام خلیفه اللهی را به او ارزانی داشته است161چگونه ممکن است راضی به تسلط غیر مسلمان بر مسلمین شود. در واقع این که مسلمانان ملبس به لباس اسلام و مزین به زینت ایمان هستند، خوداز شعائر و نمادهای بسیار بزرگ است و لذا مسلمانان با اشراف بر چنین ارزش و جایگاهی هرگز نمی بایست اجازه تسلط کفار را بر خود بدهند.
با توجه به دلایل فوق می توان قاعده را ثابت نموده و مشروع تلقی نمود.
2-1-1-3- واژگان قاعده:
از آن جایی که قاعده نفی سبیل بر گرفته از آیات شریفه قرآن است لذا لازم می دانیم واژگان موجود در آن را تبیین نموده و تشریح نماییم، قطعاً این امر در شفافیت مطلب موثر خواهد بود:
الف: لن:
در میان نحویین، مشهور است که لن را برای تأکید بر نفی و در واقع نفی ابد به کار می برند. “لن” به معنای هرگز می باشد و نشانگر نفی همیشگی و ابدی است و زمانی که بر سر کلمه ای می آید به این معناست که آن امر هرگز تا ابد اتفاق نخواهد افتاد. به عنوان مثال: زمانی که می گوییم، لن ترانی یعنی :هرگز مرا نخواهی دید.162 بنابراین “لن یجعل الله” یعنی: خداوند هرگز قرار نداده است (راهی برای غلبه کفار بر مومنین) با پذیرش معنای نفی ابد برای واژه لن، آیه نفی سبیل نشان دهنده نفی همیشگی و ابدی قوانین، مقررات و افعالی است که موجب سلطه کافرین بر مسلمانان و مومنین می شود.
ب: یجعل:
این کلمه محوری ترین کلمه مربوط به آیه مذکور است، یجعل از مصدر جَعَل یَجعلُ مشتق شده است و در فرهنگ لغات عرب، کاربردهای فراوانی برای این کلمه قائل شده اند. از قبیل وضع کردن، ساختن، شروع به کاری کردن، گذراندن، قراردادن163 و … بنابراین می بایست به تناسب موضوع، هر یک از این معانی را استعمال نمود. اما معنایی که متناسب ساختار این آیه است وضع کردن است. لذا می توان گفت “لن یجعل الله” در این آیه به این معناست که خداوند هرگز چنین حکمی را وضع نکرده و تا ابد چنین حکمی وجود نخواهد داشت. البته در این که مقصود جعل تشریعی است یا تکوینی، میان فقها و صاحب نظران اختلاف است. به این معنا که گروهی از فقها قائل به عدم جعل تشریعی و گروه دیگر معتقد به عدم جعل تکوینی هستند بنابراین لازم است ابتدا تعریفی از این دو اصطلاح ارائه گردد.
1- جعل تشریعی:
جعل تشریعی به معنای اعتبار و وضع حکم از ناحیه شارع است به عبارت دیگر جعل تشریعی آن است که شارع حکمی را چه تکلیفی و چه وضعی برای موضوعی جعل می نماید. مانند: تشریع وجوب برای نماز و یا تشریع بطلان برای بیع ربوی
164″
2-جعل تکوینی:
“به معنای آفرینش یک شیء در عالم واقع بوده ودر مقابل جعل اعتباری و به معنای ایجاد حقیقی شیء در عالم خارج می باشد. مانند: آفرینش موجودات”165
پس بنابراین مقصود از جعل تشریعی این است که خداوند عالم، هرگز چنین امری را در زمان وضع احکام تشریع ننموده است و ارتباطی به عالم فیزیک ندارد بلکه تنها مربوط به وضع حکم است اما جعل تکوینی به این معناست که در عالم فیزیک و واقع هرگز امری که سبب تسلط بیگانگان بر مسلمانان گردد رخ نخواهد داد، گروهی که قائل به عدم جعل تشریعی هستند چنین استدلال می کنند166: از آن جایی که شارع مقدس در مقام تشریع و بیان یک قاعده کلی در جامعه اسلامی است هر حکم، عقیده یا قراردادی که سبب اعتلاء و برتری کفار بر مسلمین شود حرام، مطرود و ممنوع است و هرگز از سوی خداوند تعالی هیچ گونه حکمی تشریع نشده است که متضمن چنین سلطنتی باشد و بر همین اساس هم معتقدند هر آنچه از جانب خداوند جعل نشده باشد باطل بوده و عمل براساس آن نیز محل اشکال خواهد بود167 از میان فقهای معاصر نیز برخی، آیه نفی سبیل را مربوط به مقام تشریع و وضع دانسته و چنین بیان می دارند که خداوند تبارک و تعالی هرگز حکمی را که موجب سبیل و سلطه کفار بر مومنین باشد قرار نداده و نمی دهد.168 بنابراین فرض، اگر پیمانی بین یک کشور اسلامی و یک کشور غیر اسلامی واقع شده باشد چنانچه نتیجه آن پیمان، سلطه کفار بر مسلمانان باشد این پیمان هیچ ارزش قانونی و شرعی ندارد.169
اما قائلین به عدم جعل تکوینی، معتقدند هرگز خداوند در عالم تکوین، امری را که سبب تسلط کفار بر مومنین باشد خلق نکرده است؛ بلکه همواره مسلمانان می بایست بکوشند که بر کفار، تفوق و برتری یابند. این گروه در اثبات نظر خود به متن آیه 141 سوره نساء استناد نموده و بر این اساس چنین مسئله ای را بیان می نمایند. متن این آیه چنین است: “آنان که همواره حوادثی را برای شما انتظار می برند، اگر از سوی خدا برایتان پیروزی رسد می گویند مگر ما با شما درمیدان جنگ نبودیم، پس سهم ما را از غنایم جنگی بپردازید و اگر برای کافران بهره ای اندک باشد می گویند: آیا ما که درمیان ارتش اسلام بودیم بر شما چیزه و مسلط نبودیم؟ ولی دیدید که از ضربه زدن به شما خودداری کردیم و شما را از آسیب و زیان مومنان مانع شدیم، پس سهم ما را از غنیمت ها بدهید. خدا روز قیامت میان شما داوری می کند و خداوند هرگز هیچ راه سلطه ای به سود کافران بر ضد مومنان قرار نداده است”170 براساس واقعه ای که آیه مبین آن است و سیری که مربوط به امور طبیعی و عالم واقع است اعتقاد این گروه این است که این چنین عدم جعلی به عالم تکوین بر می گردد.171 البته این اعتقاد نیز مطرح شده است که چنانچه متن آیه مقصودش زمان حکومت امام عصر (عج) باشد آن گاه می توان معقتد شد که این جعل، جعل تکوینی است172.
اما به طور خلاصه و به اعتقاد ما همواره آن چه که در عالم تکوین رخ می دهد با آنچه وضع و تشریع شده است ملازمه دارد به این معنا که بی تردید، خداوند هرگز بر خلاف آن چه که در عالم تکوین روی می دهد حکمی را تشریع نفرموده و از سوی دیگر هرگز عملی را تجویز نمی نماید که در عالم تشریع وضع و جعل نشده باشد. زیرا همواره این اصل اساسی برقرار است که “تشریع، مبتنی بر تکوین است یا این که تکوین مبنای تشریع است173” و لذا تکوین و تشریع مکمل و ملازم یکدیگرند. بنابراین نه چنین حکمی از سوی شارع، جعل شده و نه این که مسلمانان باید اجازه برتری کفار را در عالم واقع بدهند.
ج: کافرین
کافرین جمع کافر و اسم فاعل از ریشه کفر می باشد. کفر در معانی زیادی به کار رفته است. از جمله معانی کفر: ضد ایمان، پوشش و حجد را می توان نام برد.174 راغب اصفهانی در کتاب مفردات در بیان معنای کفر چنین آورده است. کفر عبارت است از پوشاندن شیء. شب را کافر می خوانند زیرا هر چیزی را در تاریکی اش می پوشاند. همچنین کشاورز را کافر می گویند زیرا، دانه را در زمین پنهان می کند. بنابراین کفر نعمت یعنی این که انسان با ناسپاسی، نعمت خدا را بپوشاند. همچنین ظلم، اعتداء، اسراف، فسق، شرک و نفاق نیز از معانی کفر هستند” 175 : بنابراین می توان ظالم، معتدی، مسرف، فاسق، مشرک و منافق را کافر دانست.
اما در اصطلاح فقه، کافر به کسی گفته می شود که دین اسلام یا یکی از ضروریات آن را نپذیرد و یکی از مفاهیم اصلی و ضروری دین اسلام را انکار نموده و به آن پشت نماید. همان گونه که مرحوم محقق حلی در مبحث نجاسات در تعریف کافر چنین می فرماید:176 کافر کسی است که از محدوده دین اسلام خارج شده باشد یا این که از اسلام خارج نشده باشد اما یکی از ضروریات آن را انکار نماید مثل “خوارج” . همچنین حضرت امام خمینی (ره) در این باره می فرمایند: “کافر، کسی است که آیینی غیر از اسلام را بپذیرد، یا آیین اسلام را بپذیرد اما یکی از ضروریات آن را انکار نماید به گونه ای که انکار وی به انکار اصل رسالت یا انکار پیامبر اسلام (ص) و یا کاستن از شریعت پاک او بینجامد177”. با این وصف، معنای کافر به خوبی روشن است.
د: علی:
اگر چه علی در زبان عرب به معنای “بر” است اما از سوی فقها برای آن تعبیر بی نظیری آورده شده است. به اعتقاد ایشان الی با علی متفاوت است و به عبارتی سبیل الی شی را با سبیل علی شی متفاوت دانسته و می گویند: “سبیل الی شیء یعنی رسیدن ذاتی به چیزی یعنی آن دو ذاتاً در کنار هم محقق بوده اند اما “سبیل علی شیء” یعنی قدرت بر تصرف چیزی و امکان بدست آوردن آن چیز بنابراین دست یافتن کافر به سلطه علیه مومنان را نفی کرده اند.178
د-
مومنین:
این کلمه جمع مومن و اسم فاعل کلمه ایمان است. ایمان از ریشه “اَمَن” به معنای تصدیق است.179 و در اصطلاح لغویین عبارت است از تصدیق و تایید قلبی و اطمینان باطنی نسبت به یک امر180، لذا با این معنا، مومن کسی است که متصف به وصف ایمان باشد و امری از امور دینی را قلباً و باطناً تصدیق نماید.لذا می توان گفت انسان مومن در واقع کسی است که با ادای شهادت نسبت به وحدانیت خداوند و نیز رسالت پیامبر اعظم (ص) ملتزم به رعایت احکام اسلامی گردیده است.181 در تعریف ایمان گفته شده است مومن کسی است که شریعتی را که پیامبر اسلام آورده است پذیرفته و این امر با اجتماع سه شیء محقق می شود: اول تحقق قلبی، دوم، اقرار لسانی و سوم، عمل به آن با تمام قوا و جوارح.182 البته میان اسلام و ایمان تفاوتهایی بر شمرده شده است. به این معنا که نسبت میان اسلام و ایمان را عموم و خصوص مطلق فرض نموده و اسلام را

ولایت و حکومتی را برای قاضی قائل شویم . اما برخی دیگر از فقها از جمله مرحوم صاحب جواهر ضمن پذیرفتن این نظر چنین استدلال می کنند که شاید فقها از ذکر واژه ولایت در تعریف قضا با این که می دانیم قضا عبارت از ولایت نیست بیان این واقعیت است که قضاوت صحیح مرتبه ای از مراتب ولایت بوده و شاخه ای از شجره ریاست عامه ای است که برای پیامبر و جانشینان معصوم آن حضرت علیهم السلام مقرر گردیده است .51
همان گونه که مشاهده می شود مرحوم صاحب جواهر ، اگر چه ولایت، قاضی را پذیرفته اند اما نه ولایت در معنای حقیقی آن. بلکه ولایت ناشی از قضاوت را به نوعی بازتاب اتصال ولایت قضاوت به شجره ریاست عامه انبیاء و ائمه می دانند زیرا همان گونه که گفتیم ولایت تنها از آن خداوند است و خداوند از فیض وجود خویش این توانایی را به بندگان خاص خود اعطاء نموده است . بنابراین به نظر این گروه از فقها ولایت قاضی نسبت به طرفین ، ولایت حقیقی نیست .
ضمن آن که که قطعاً در پس استدلال مرحوم صاحب جواهر ، مبانی مستحکم و مستدل فقهی قرار دارد اما باید پذیرفت که مطابق با آن چه که شهید ثانی فرموده است ، قضاوت نوعی ولایت است با این استدلال که در نهایت، قاضی پس از مراجعه به ادله مرتبط با موضوع ،حکم هر دعوا را یافته و آن را بر موضوع تطبیق می دهد. اما چنانچه بخواهیم طرفین را اجبار به پذیرش رأی قاضی نماییم می بایست قدرت ، حاکمیت و نفوذی را برای قاضی قائل شویم که طرفین خود را مکلف به رعایت رأی صادره بدانند اگر چه همان گونه که گفته شد. چنین حاکمیتی اولاً و با لذات بر خلاف اصل است. اما از سویی جهت حفظ نظام و به ویژه نظام قضایی لازم است چنین ولایتی را برای قاضی قائل شویم . بنابراین کسی می تواند دیگران را ملزم به پذیرفتن نظر خود نماید که چنین ولایت شرعی را دارا باشد . مضاف بر این که قاضی هرگز نظر شخصی خود را تحمیل نمی کند .بلکه وی حکم هر قضیه را با توجه به قوانین و در صورت فقدان نص، از ادله و منابع فقهی استخراج نموده و طرفین را ملزم به پذیرفتن رای می نماید . پس قاضی ، واسطه و عاملی است جهت اجراء حدود و مقررات الهی. بنابراین به اعتقاد ما پذیرفتن چنین ولایتی، نه تنها بلا مانع بلکه ضروری است . وانگهی همان گونه که در تعاریف گفته شد ، قضاوت ، اصولاً عملی است که به نیابت از خداوند توسط معصوم صورت می گیرد یا این که متولی این امر کسی است که ماذون از ناحیه معصوم است. لذا مگر می توان معصوم را از مقام و جایگاه ولایت جدا دانست؟ . و حتی اگر شخص امام هم قاضی نباشد قطعاً امر خطیر احقاق و استیفاء حق و برقراری عدالت را بر عهده کسی خواهد نهاد که واجد کلیه شرایط است . در پایان با جمع میان نظر شهید ثانی و صاحب جواهر می توانیم بگوییم:
“قطعاً قاضی ، بر طرفین ولایت دارد اگر چه این ولایت ، خلاف اصل اولیه است ، ضمن آن که چنین ولایتی مبین اتصال امر خطیر قضاوت به شجره طیبه ریاست عامه ائمه معصومین و انبیاء نسبت به افراد بشر می باشد”.
2-ثانیاً قضاوت امری است شرعی :
همان گونه که تا کنون نیز بحث شد قضاوت امری است خطیر و مهمترین وظیفه شخص قاضی برقراری عدالت و نظم در جامعه اسلامی است. لذا ضروری است کسانی که واجد کلیه شرایط و اوصاف لازم هستند تصدی این امر را به عهده گیرند . به عبارتی تصدی امر قضاء واجب شرعی است . در همین راستا برخی از فقهای شیعه52 معتقدند ، قضاوت، واجب کفایی است چرا که نظام جامعه انسانی متوقف بر امر قضاوت است و حاکم اسلامی موظف است ظلم را ریشه کن نماید و حقوق مردم را به بهترین شکل به آنها برگرداند . به آن دلیل که که همه مردم توانایی و صلاحیت آن را ندارند که بتوانند شخصاً اقدام به استیفا ء حق نمایند . لذا ضروری است کسی که توان و شرایط لازم را داراست به این امر بپردازد . بنابراین قضاوت یک واحب شرعی است . ابن ادریس حلی در این خصوص می گوید “قضاوت در میان مسلمین جایز و گاهی واجب است و در صورتی که شرایط وجوب قضاوت تحقق پیدا نکند یعنی قضات متعددی که اهلیت برای قضاوت را دارند . وجود داشته باشند ، مستحب است” 53 پس بنابراین کسانی که صلاحیت لازم را دارا می باشند موظف هستند که عهده دار این امر گردند البته این در صورتی است که طبق نظر فقها ، امام معصوم اشخاص را معین ننموده باشد . چرا که در این صورت ، دیگر ، قضاوت نسبت به این اشخاص تعین یافته و عنوان واجب عینی را به خود خواهد گرفت . این امر تا جایی اهمیت دارد که فقها معتقدند اگر امام (ع) از وجود چنین اشخاصی مطلع نباشد بر آن ها لازم است که خود را به محضر مقدس امام معرفی نموده و تقاضای نصب نمایند . پس به طور خلاصه می توان گفت قضاوت و دادرسی در زمان حضور معصوم ، بر فقها واجب کفایی است و با شرایطی تعین می یابد و در زمان غیبت نیز بر اساس قواعد عمومی بر افراد واجب و لازم می گردد.
3-ثالثاً منصوب یا ماذون بودن قاضی :
همان گونه که از تعاریف قضاء و قضاوت استفاده می شود قضاوت می بایست از سوی کسی صورت گیرد که اوصاف و شرایط لازم جهت تصدی این امر را دارا باشد و دانستیم که قضاوت منصبی است که مختص ذات ربوبی پروردگار است ، زیرا اصل اولی در اسلام، آزادی انسانهاست و کسی نمی تواند بر دیگری ولایت یابد ، مگر به اذن خداوند و آن هم تنها جهت حفظ امنیت ، آرامش و نظام جامعه 54 پس خداوند از فیض وجود خویش ، برکاتی را به برخی از بندگان خاص و ویژه خود بخشیده و صفاتی را در آنها متجلی ساخته و آنها را خلفاء55 خود در زمین قرار داده و این امر خطیر را به آنها واگذار نموده است . در واقع این ب
ندگان خاص، انبیاء و امامان معصوم هستند . بنابراین پس از خداوند ، تنها معصومین هستند که حق قضاوت را در اختیار دارند و پس از معصومین جهت برقراری و توسعه عدالت ، منصب والای قضاوت به اشخاصی که دارای شرایط و اوصاف لازم هستند سپرده شده است. در صحیفه سلیمان بن خالد روایتی از امام صادق (ع) نقل شده است که اولاً اشاره به صعوبت و جایگاه ویژه قضاوت دارد و ثانیاً افرادی را که شایستگی تصدی این امر را دارند معرفی نموده است: 56 “اتقوا الحکومه انما هی للامام العالم بالقضاء ، العادل فی المسلمین لنبی او وصی نبی: امام فرمودند از حکم و داوری کردن اجتناب کنید زیرا حکومت و قضاوت مختص امام عالم به قضاء و عادل در میان مسلمانان ، یعنی پیامبر یا وصی او (امام) می باشد” . نتیجه ای که از این روایت حاصل می شود این است که : 1-تنها برخی از افراد شایسته تصدی این مقامند 2-همواره معصومین در میان جوامع حضور ندارند لذا لازم است افراد دیگری نیز بتوانند به امر قضاء بپردازند. از آن جایی که لازم است این افراد از سوی امام به این سمت نصب شده باشند آنها را قاضی منصوب می نامند. بنابراین قاضی منصوب ، کسی است که تمام شرایط و صفات لازم جهت تصدی قضاء را داراست ، در نتیجه از سوی امام معصوم برای امر قضاوت منصوب می گردد . در تعریف قاضی منصوب می توان گفت :
“قاضی منصوب کسی است که از طرف امام (ع) مأمور به قضاوت شده است و امام (ع) صلاحیت و اهلیت او را می داند و از همین جهت است که او را به این سمت نصب می کند” .
مرحوم صاحب جواهر معتقدند :” بر اساس عمومات باب قضاء ، قضاوت ، مقید به اذن امام (ع) است به دلیل این که قضاوت منصبی است که متعلق به امام معصوم است در نتیجه فقیه جامع الشرایط باید از طرف امام (ع) به قضاوت منصوب گردد”57 .
مشاهده می شود قاضی منصوب در واقع فقیه جامع الشرایطی است که مستقیماً از جانب امام معصوم اذن در قضاوت دارد . بنابراین نصب قاضی مربوط به زمان حضور امام و اصطلاحاً بسط ید معصوم است و ایشان شخصاً ، قاضی را نصب می کنند، این شخص، قاضی منصوب است. اما پس از پایان عصر زندگی معصومین ، قاعدتاً کسی نمی تواند مستقیماً از جانب معصوم (ع) نصب شود بلکه تایید ضمنی امام وجود دارد و هر کسی را که واجد شرایط قضاوت می باشد می توان صالح جهت به عهده گرفتن منصب قضاء دانست و این وظیفه از جانب فقهای جامع الشرایط که نماینده معصوم هستند صورت می گیرد . فقها در اصطلاح می گویند در زمان “عدم بسط ید” و عدم حضور امام معصوم این نصب عام که مبین تایید ضمنی معصوم است بر اساس انطباق خصوصیات وی با آنچه که مورد نظر ائمه بوده است صورت پذیرفته و افراد صالح واجد شرایط، عهده دار این امر خواهند بود. قضاتی را که به این نحو بر منصب قضاوت تولیت پیدا می کنند “قاضی ماذون” می نامند چرا که از سوی فقهای جامع الشرایط اذن در قضاوت را بدست آورده اند (روایت ابی خدیجه) 58
با توضیحات فوق معنای قاضی منصوب یا ماذون مشخص شده و نکته مبهمی باقی نمی ماند. حقوقدانان برای امر قضاوت انواعی را برشمرده اند . پس در این قسمت انواع قضاوت را برخواهیم شمرد :
1-3-3-انواع قضاوت :
همگام با تحولات نظام های قضایی ، امر قضاوت نیز تغییرات بسیاری را پشت سر گذاشته است . لذا حقوقدانان بر اساس تحولات صورت گرفته، انواع قضاوت را ذکر کرده اند59 :
1-3-3-1-قضاوت بر اساس نوع محکمه :
اولین تقسیم بندی، براساس محکمه ای است که قضاوت در آن جا صورت می گیرد.
1)قضاوت در محاکم عرفیه : محکمه ای که در آن امور اجتماعی حل و فصل می شده اند و قاضی صلاحیت رسیدگی به کلیه امور را نداشته است . تنها خصوماتی که مرتبط با امور اجتماعی بوده اند در این محاکم مورد رسیدگی قرار می گرفته اند .
2)قضاوت در محاکم شرعیه : نوعی قضاوت که در محاکم شرعی صورت می گرفته است. در این محاکم ، قاضی صلاحیت رسیدگی به کلیه امور شرعی را با توجه به موازین الهی و شرعی داشته است .
ملاحظه می شود این نوع قضاوت با توجه به شرایط و وضعیت محکمه صورت می گرفته است .
1-3-3-2-قضاوت بر اساس مستند صدور رای :
1)قضاوت اجتهادی : در این سیستم ، قاضی عموماً با مراجعه به منابع و ادله استنباط شرعی و با توجه به قدرت اجتهاد خود ، اقدام به حل و فصل منازعات می نموده است . به این معنا که قاضی که مجتهد نیز بوده است با مراجعه به ادله اربعه یعنی قرآن ، سنت ، عقل و اجماع، موظف به پیدا کردن حکم هر مسئله بوده است و در واقع تنها مستند و منبع صدور حکم از سوی قاضی ، همین ادله فقهی بوده اند .
2)در همین دسته، دیگر نوع قضاوت ، قضاوت قانونی است. با تدوین قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، قضاوت اجتهادی با نوعی محدودیت و اشکال مواجه شد. اصل 167 ق. اساسی چنین پیش بینی نموده بود . ” قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم هر قضیه را صادر نماید”. ملاحظه می شود بر اساس این اصل ، دیگر قاضی نمی توانست تنها با مراجعه به ادله اربعه فقهی اقدام به صدور رای نماید لذا سیستم قضاوت قانونی جایگزین قضاوت اجتهادی گردید که جنبه قانونی نسبت به اجتهادی در آن غالب است . در واقع اکنون همین شیوه، بر نظام قضایی کشور ما حاکم است . خصوصیت این شیوه این است که اولاً نیازی نیست قاضی لزوماً مجتهد باشد بلکه دانش آموختگان دانشگاهی و طلاب حوزه ها که دارای درجه اجتهاد نیستند نیز مجاز به قضاوت می باشند و ثانیاً این که حتی اگر قاضی، مجتهد هم باشد می بایست نخست جستجوی لازم را در قوانین مدون
ه انجام دهد سپس در صورت فقدان نص قانونی یا سکوت قانونگذار مجاز خواهد بود از ادله فقهی کمک بگیرد60 .
1-3-3-3-قضاوت بر اساس مرجع صدور جواز اذن :
در این دسته از انواع تقسیم بندی های مربوط به قضاوت با توجه به این که اذن در قضاوت از سوی چه کسی صادر شده است قضاوت به 3 دسته تقسیم می شود :
1-قضاوت از سوی قاضی ماذون
2-قضاوت از سوی قاضی منصوب
3-قضاوت از سوی قاضی تحکیم .
قضاوت قاضی منصوب و قاضی مأذون را پیش از این بطور کامل شرح دادیم . اما نوع دیگری قضاوت نیز وجود دارد که امروزه از آن تحت عنوان قضاوت تحکیمی یا داوری یاد می شود .
نهاد قاضی تحکیم ، از جمله نهادهایی است که پیش از اسلام نیز در میان مسلمانان وجود داشته و اسلام نیز آن را تأیید و تصدیق نموده است و در ایران نیز از سالهای بسیار دور مورد استفاده بوده است61 . به دلیل شرایط و ویژگی های قضاوت

این نکته ضروری است که این روش معمولاً در مورد مسائل جزئی و کم اهمیت تر قابل استفاده است22 .
اکنون که روش های حل و فصل منازعات را در محیط بین المللی و داخلی مرور نمودیم به طور قطع می توانیم بگوییم چنانچه اختلافات منشاء حقوقی داشته باشند مهمترین روش حل و فصل آنها چه در داخل و چه در فضای بین المللی همان قضاوت و داوری است . بنابراین در دو بخش آتی ، دو روش قضاوت و داوری را به عنوان متداول ترین روش های موجود به نحو تفصیلی بررسی خواهیم نمود .

1-3-قضاوت :
همان گونه که در بخش قبلی گفته شد ، قضاوت ، قدیمی ترین ، متداول ترین و کارآمد ترین روش حل و فصل منازعات از زمان های بسیار دور تاکنون بوده است . به عبارت دیگر شاید بتوان گفت اصولاً در آن روز ها روش دیگری غیر از قضاوت وجود نداشته و در واقع شیوه های دیگر همگی مصادیقی از معنای قضاوت بوده و یا به تعبیری از قضاوت منشعب شده بوده اند به همین دلیل لازم است مفهوم قضاوت به نحو تشریحی مورد بررسی قرار گیرد .
با شنیدن واژه “قضاوت” عموماً در ذهن محکمه ای را تصور می کنیم که چندین نفر در آن جا حاضرند و گروهی حق خود را از گروه دیگر مطالبه می نمایند و شخصی نیز به عنوان قاضی اداره این محکمه را بر عهده دارد . گاهی نیز با شنیدن این واژه به ذهن چنین خطور می کند که شخصی، موضوعی را مطرح می کند و چنانچه اطلاعاتی در مورد آن موضوع داشتیم ، به اظهار نظر می پردازیم یا این که در مورد افکار ، اعمال، برخورد ها و ظواهر افراد وموضوعات داوری می نماییم . باید گفت اگر چه این معانی و سایر مفاهیم مشابه ، همگی از مصادیق قضاوت هستند اما قضاوت به لحاظ فقهی و حقوقی (که البته همین معنا مورد نظر ماست) و نیز از نظر لغوی و اصطلاحی مفهوم خاص و تعریف شده ای دارد و دایره ای گسترده را به خود اختصاص می دهد .
در فقه و حقوق ، قضاوت منصبی است بسیار عالی و دارای شأن اجتماعی والا اما خطیر . از آن جایی که وظائف قاضی ، در چالش و تداخل فراوان با حقوق ، تکالیف و به عبارتی سرنوشت افراد است لذا هیچ کس نمی تواند نسبت به این منصب بی تفاوت باشد و همواره ، قضات مورد ارزیابی و سنجش از سوی افراد و جامعه می باشند، مهمترین وظیفه قاضی ، “تشخیص حق از باطل” است و همین امر است که قضاوت را تبدیل به منصبی خطیر نموده است . زیرا این امر وظیفه و امری است الهی و تنها کسی می تواند حق را از باطل تشخیص دهد که بر تمامی زوایا و ابعاد یک موضوع اشراف داشته باشد و این یک خصوصیت و ویژگی الهی است که خداوند از سوی خود به برخی افراد واگذار نموده است . به عبارتی می توان گفت نخستین ویژگی قضا در اسلام، الهی بودن این منصب است که برتر از سایر ویژگی ها است .
از نظر دین مبین اسلام ، قضاء منصبی است الهی. خصوصیت مناصب الهی این است که اولاً و بالذات ، مختص پروردگار است و سپس خداوند آن را از سوی خود به برخی از بندگان خاص ، اعطاء می نماید.23
البته مناصب الهی خود دو گروهند . 1- گروه اول آن دسته ای که تنها خود خدا است که می تواند آن را واگذار کند و جز او هیچ فردی ، شایستگی آن را ندارد که آن را به دیگران تفویض نماید مثل مقام نبوت که خداوند آن را به تعدادی از بندگان خاص خود اعطاء می نماید اما آنها هرگز توان و شایستگی واگذاری آن را به دیگران ندارند .2- اما گروه دوم مناصبی هستند که خداوند از سرچشمه ذات لایزال خویش به برخی بندگان ارزانی می دارد آنگاه به آنها شایستگی آن را می بخشد که چنانچه شخصی از میان افراد عادی سزاوار آن منصب بود ، این منصب را به عهده وی گذارند . قضاوت از جمله این مناصب است . پس در واقع قاضی با یک واسطه (انبیاء و ائمه) صاحب منصبی است الهی که تنها ویژه خداوند متعال است . لذا به طور خلاصه باید گفت دلیل الهی بودن قضاوت در آیین مقدس اسلام این است که از دیدگاه اسلام ، قضاوت و حکم کردن در میان مردم ویژگی خاص خداوند است24 و قرآن کریم نیز صراحتاً به این مطالب اشاره دارد25.
در آیات مذکور به وضوح بیان شده است که حکم تنها از آن خداست و خدایی که خالق و دانای اسرار است ، شایسته قضاوت در میان افراد است . این آیات و تمام آیاتی که به نحوی به امر قضاوت پرداخته اند همگی مبین الهی بودن این منصب می باشند . با این توضیحات به خوبی می توان پی به اهمیت و جایگاه والای منصب قضاوت برد .
اکنون با دانستن اهمیت و جایگاه این شغل به بررسی معنای لغوی و اصطلاحی قضاوت خواهیم پرداخت .
1-3-1-معنای لغوی قضاوت :
قضاء کلمه ای است عربی که از قضی ، یقضی مشتق شده و اسم فاعل آن قاضی است 26. قضاء بامدوگاه با قصر در اصل به معنای خاتمه و پایان دادن به امری است ، قولی باشد یا فعلی، از خداوند باشد یا از بشر ” البته باید بدانیم در زبان عرب، قضاء و قُضیَ به عنوان مصدر قضی آمده است و قضاوت به عنوان مصدر و غیر آن نیامده و این کلمه حاصل تصرفات فارسیانه ای است که بسیار مشهور و مستعمل است. 27 در زبان عربی کلمه قضاء بر معانی متعددی همچون حکم ، حتم ، امر ، خلق ، فعل ، اتمام ، صنع، اطلاق شده و برخی فقها و عالمان بیش از ده معنا برای آن برشمرده اند از جمله ، مرحوم صاحب جواهر ، ده معنای اصلی را که همگی از آیات قرآن اخذ شده اند در ارتباط با قضاء ذکر کرده اند که در ادامه به آنها اشاره می شود 28.
1-حکم کردن در میان مردم 29 2-عمل 30
3-آشکار کردن 31 4- اعلام و ایحاء 32

5-قطع و حتم 33 6-فرمان دادن 34
7-اداره کردن 35 8-آفریدن 36
9-به پایان رساندن 37 10-فراغ و فصل خصومت 38
با توجه به غنا و گستردگی زبان عربی، کاملاً مش
خص است که گاه یک کلمه ، معانی بسیار متفاوت و متنوعی دارد که متناسب محل ، استعمال شده و در جایگاه خاص خود معنای ویژه ای از آن برداشت می شود . به دلیل آن که اصالتاً قضاء کلمه ای عربی است ابتدا معنای لغوی آن را در زبان عربی بررسی نمودیم اما در زبان فارسی نیز لغویون معانی مشابهی را برای این واژه ارائه داده اند که در ادامه بررسی خواهد شد .
در زبان ما ، قضاوت عبارت است از فرمان دادن ، حکم کردن ، به اتمام رسیدن، رساندن حاجت، پند دادن و روان گردیدن ، وام گزاردن ، ادا کردن دین و گاهی نیز در معنای به جا آوردن ، گزاردن ، داوری کردن حکم و فرمان ، سرنوشت و تقدیر و … استعمال شده است 39 .
کاملاً مشخص است میان معنای لغوی واژه قضاء در زبان فارسی و عربی تفاوت چندانی مشاهده نمی شود.
اما در فرهنگ اصطلاحات حقوقی : در تعریف قضاء چنین آمده است40 : “قضاء در لغت به معنی ختم و فراغ است و نیز با توجه به منابع فقهی، قضا عبارت است از اختیار و توانایی احقاق حق و فصل خصومت یا مجموع سازمان ها و مراجعی که اختیار احقاق حق و فصل خصومات در دست آنهاست” .
فقهای معاصر نیز با توجه به مبانی فقهی و حقوقی و نیز فرهنگ اصطلاحات فارسی و عربی قضاء را این گونه تعریف کرده اند قضاء و قضاوت به معنای حکم کردن و داوری کردن بر اساس موازین اسلامی است . به گونه ای که موجب دفع و رفع منازعه و دعاوی و مرافعه افراد شده و نابهنجاری ها و نابسامانی های آنها را به هنجار و خوبی ها تبدیل می سازد41
بنابراین مشاهده می شود قضاء در لغت معنای بسیار گسترده و عامی دارد که با توضیحاتی که پس از این خواهیم آورد مشخص می شود بدلیل همین گستردگی، گاهی فقها و حقوقدانان معنای لغوی و اصطلاحی آن را با یکدیگر کاملاً قابل انطباق دانسته و میان معنای لغوی و اصطلاحی قایل به تفکیک نمی شوند .
1-3-2- معنای اصطلاحی قضاء :
در اصطلاح فقها و به ویژه فقهای امامیه ، قضاء دارای تعاریف متعددی است که از جمله آنها می توان به موارد زیر اشاره نمود :
1-القضاء: فی الاصطلاح ، هو الحکم بین الناس علی وجه شرعی لمن له اهلیه الحکم و هو فی مرتبه عالیه و درجه سامیه42 .
قضاوت، صدور حکم در میان مردم است، با مجوز شرعی از طریق کسی که دارای اهلیت حکم و در مرتبه ای عالی است.
2-و هو ولایه شرعیه علی الحکم فی مصالح العامه من قبل الامام43
قضاوت، ولایت شرعی جهت صدور حکم است که در مورد مصالح عامه مردم با اذن از ناحیه امام صورت می گیرد.
در تعریف اصطلاحی قضاء از جمع تعاریف فوق می توان گفت : “قضاء عبارت است از ولایت شرعی جهت صدور حکم ، برای کسی که دارای اهلیت و شایستگی صدور فتوا ، پیرامون جزئیات قوانین شرعی است درباره اشخاص معینی از مردم در زمینه اثبات و استیفاء حقوق برای آنها که مستحق و سزاوار آنند” 44.
به زبان ساده تر و بر اساس تعریف فقهای معاصر، قضاوت ، اصطلاحاً چنین تعریف شده است : قضاوت در فرهنگ عمومی ، فصل خصومت در میان مردم است به این معنی که حقی را ثابت کند یا ادعایی را نفی کند و در واقع، قضاوت منصبی است از مناصب حکومت که قاضی به مقتضای این منصب به احکام و اشخاص، سلطه پیدا می کند تا بتواند استیفاء حقوق و اجرای حدود و تعزیرات نماید و در مورد موضوعاتی که احکام ویژه ای دارند رأی دهد و این منصب از طرف کسی به قاضی اعطاء می شود که اولاً خود ، صلاحیت تصدی چنین منصبی را داشته باشد و ثانیاً شایستگی واگذاری آن را به دیگران نیز دارا باشد 45.
با توجه به مفاهیم فوق اکنون می توانیم در تعریف قضاوت بگوییم : قضاوت نوعی ولایت و سلطه شرعی است نسبت به طرفین منازعه از سوی کسی که خود، منصوب یا ماذون از جانب امام معصوم است یا اینکه طرفین دعوا ، خود با رضایت شخصی، وی را جهت حل و فصل خصومت حاکم بر دعوا گردانده باشند .
با دقت در کلیه تعاریف ارائه شده ، برخی عبارات ، دقت انسان را به سوی خود جلب کرده و شخص را وادار به تفکر و تأمل می نماید . ازجمله : ولایت و تسلط قاضی بر طرفین ، شرعی بودن منصب قضاوت ، منصوب یا ماذون بودن شخص قاضی از ناحیه امام معصوم و … بنابراین لازم است این عبارات را دقیق تر مورد بررسی قرار دهیم .
1- اولاً قضاوت نوعی ولایت است :
جهت مشروعیت بخشی حکم قاضی نسبت به طرفین، لزوماً می بایست وی را صاحب اقتدار و نفوذی بدانیم که بتوانیم متنازعین را موظف نماییم بر حکم قاضی گردن نهاده و این رای دارای ضمانت اجراء و لازم الاتباع گردد و این امر میسر نیست مگر اینکه قاضی را حاکم و والی دعوا بدانیم و این در حالی است که اصل، عدم ولایت اشخاص نسبت به یکدیگر است . به این معنی که هیچ گاه کسی نمی تواند بدون دلیل بر جان یا مال دیگری ولایت ، تسلط و حاکمیت یابد ، بر اساس قاعده ” لا لاحد علی احد ولایه ” ولایت شخص بر دیگری غیر ممکن است مگر این که دلیل شرعی بر این امر اقامه گردد . زیرا تمام انسان ها ، به حسب فطرت ذاتی، آزاد و مستقل آفریده شده اند و بر همین اساس بر جان و مال خویش مسلط می باشند 46. قضا را چه ولایت تعبیر کنیم و چه حکم ، به هر صورت اقتضای اصل، عدم ولایت و عدم نفوذ حکم هر شخص بر دیگری است 47. البته با نگاهی بر کلام وحی نیز به خوبی می توان این مطالب را استنتاج نمود 48: “همانا حکم ، فقط از آن خداوند است و او سریع ترین حساب رسان است” و از آن جایی که دین مبین اسلام، همواره برای انسان ها شرافت و کرامت را در اولویت قرار می دهد، این مطالب را در آموزه های دینی نیز می توان به شفافیت و وضوح ملاحظه نمود . همان طور که حضرت علی (ع) نیز در نامه ای برای فرزند بز
رگوارشان حضرت امام حسن (ع) می فرمایند : “ولتکن عبداً وقد جعلک الله حراً : برده دیگران نباش ، همانا خداوند تو را آزاد آفرید”49 . بنابراین ولایت تنها از آن خداست چرا که موجودات عالم همگی پرتوی از ذات مقدس اویند و به همین دلیل هم هیچ موجودی در مقابل خداوند هویت و استقلالی از خود نداشته و خداوند مالک و ولی تمام آفریدگان است . پس چگونه می توان ولایت یک شخص عادی را نسبت به شخص دیگر نافذ و جایز دانست؟
در میان فقها ، مرحوم شهید ثانی ، از جمله افرادی است که در تعریف و تبیین قضاء و قضاوت ، قاضی را ولی حکم نسبت به طرفین منازعه می داند. در واقع به نظر ایشان قاضی بر طرفین خصومت ولایت پیدا می کند و علت مشروعیت و نفوذ حکم قاضی نیز همین ولایت است 50. و در واقع به نظر ایشان برای این که بتوانیم طرفین را ملزم به پذیرش رأی قاضی نماییم لازم است چنین

قصاص و دیات تقسیم شده اند. اکنون این پرسش مطرح می شود که آیا جهل و شبهه مورد بحث در حقوق جزای اسلامی مختص حدود الله است یا شامل دیگر مجازات های اسلامی نیز می شود؟ این مبحث را تحت چند گفتار مورد رسیدگی قرار می دهیم :

3-4-1- جایگاه جهل در جرائم مستوجب حد
بدون ورود در بحث تعریف حد در فقه و بررسی نظریات فقها در این خصوص، فقط به این نکته اشاره می کنیم که آنچه امروزه در تعریف این قسم مجازات ها در فقه، مسطلح و متعارف است، این است که حد یعنی مجازات مقرر و مخصوص که نوع و مقدار آن از سوی قانونگذار اسلامی دقیقا معین شده است.
راجع به تعداد مصادیق اعمال مستلزم حد، یعنی جرایمی که مرتکب آنها محکوم به مجازات معین خواهد شد، بین فقها اختلاف نظر است و رقم ثابتی را همگان قبول ندارند؛ دلیلش این است که برخی از فقها چند نوع جرم را تحت یک عنوان بیان داشته اند و گاهی هم فقیهی یک جرم را تحت عنوان حدود مورد بحث قرار داده و فقیه دیگر آن را در باب تعزیرات طبقه بندی کرده است . مثلا، در کتاب شرایع محقق حلی در مبحث الحدود و التعزیرات، با شمردن شش جرم مستلزم حد، جرایمی دیگر چون لواط، تفخیذ و مساحقه را تحت عنوان واحد یعنی از توابع زنا بر شمرده، و جرایمی دیگر چون بغی و ارتداد را از مصادیق اعمال مستلزم تعزیر دانسته است100 .
در حالی که دیگران همه ی آنها را از مصادیق مستقل اعمال مستلزم حد آوردند 101. این اختلاف نظر از لحاظ قواعدی چون : ” لا یمین فی الحد، لاشفاعه فی الحد؛ لا کفاله فی الحد، للامام العفو عن الحد الثابت بالاقرار دون البینه ” دارای اهمیت فراوان است 102. در این ارتباط با موضوع بحث ما، یعنی ” تدرء الحدوربالشبهات” نیز اگر کسی معتقد باشد که این قاعده فقط شامل حدود به معنای اخص آن خواهد شد .
طبقه بندی حدود و تعزیرات و بیان اینکه حدود دقیقا شامل چه جرایمی می شود، به نوبه ی خود حائز اهمیت خواهد بود. از طرف دیگر، در ارتباط با شمول یا عدم شمول قاعده، آثار فراوانی بر این تقسیم بندی مترتب خواهد شد. به هر حال، با صرف نظر از این موضوع که بحث مفصل آن مجال بیش تری می طلبد، در این مبحث ما تنها در صدد بیان اصل شمول قاعده و آثار آن هستیم.
در مورد شمول قاعده ی مورد بحث نسبت به حدود به معنای اخص، بین فقهای شیعه بلکه بین اکثر مذاهب اسلامی اختلاف نظر وجود دارد؛ ولی این مقدار، قدر متیقن مابین همه فرق اسلامی است. بنابراین، هر جرمی که مطابق نظر فقها مستوجب حد به معنای اخص باشد، مشمول قاعده خواهد شد. به عنوان نمونه، صاحب جواهر در بحث سرقت و شرایط حد در این مورد می گوید: ” هیچ اختلاف و اشکالی (میان فقها) در مورد اینکه حد سرقت همانند سایر حدود با فرض وجود شبهه ساقط می شود وجود ندارد ” .
بررسی آرای فقهای شیعه نشان می دهد که در مورد حدود به معنای اخص، شمول قاعده نسبت به آن، مورد قبول همگان بوده و مخالفی در این میان نیست تا موافقین در صدد استدلال و اقامه حجت بر آیند؛ بلکه شمول آن نزد همه مفروغ عنه بوده است. کاربرد این قاعده در مواردی مختلف حدود شاهد بر این مدعاست . همچنین آرا و اقوال فقهای عامه نیز گویای این مطلب است که در مورد شمول قاعده نسبت به حدود به معنای اخص بین آنان اختلافی نیست.
اگر اختلافی هم باشد در مورد توسعه دامنه شمول قاعده نسبت به تعزیرات و قصاص است. در میان فرقه اهل تسنن تنها فقهای ظاهریه منکر چنین قاعده ای هستند. البته آنان نسبت به شمول قاعده بحثی ارائه نمی دهند؛ بلکه اساسا مستندات قاعده را قبول ندارند.
پرسشی که در اینجا لازم است مطرح شود این است که پس از قبول شمول قاعده نسبت به حدود، چه آثاری بر آن مترتب می شود؟ آیا پس از آنکه اجرای حد در مورد متهم به دلیل حصول شبهه متوقف شد، هیچ مجازات دیگری بر او تحمیل نمی شود؟ در این مورد، آیا مرتکب جرم اساسا از مجازات معاف است یا متحمل مجازات خفیف تری می شود؟
در پاسخ باید گفت که حکم مسأله نسبت به چگونگی شبهه و نوع جرم متفاوت است. گاهی ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شده، حتی آثار عمل حلال است . گاهی ممکن است به طور کلی هر نوع مجازاتی ساقط شده، حتی آثار عمل حلال بر آن بار شود. گاهی هم مجازات حد به تعزیر تبدیل می شود؛ مثلا ، اگر کسی متهم به زنا باشد و شبهه موضوعیه برای وی حاصل شده باشد، بدین صورت که به علت تشابه بین همسرش و کسی که در بستر او خوابیده، تاریکی شب امر را بر او مشتبه ساخته است؛ هر چند اصل عمل به طریق شرعی ثابت شده باشد .
ولی اگر مرتکب در این مورد تقصیری نداشته باشد هیچ مجازاتی بر او تحمیل نمی شود . همچنین آنچه که بر نزدیکی حلال مترتب است، از قبیل اثبات نسبت، وجود عده و غیره در اینجا نیز وجود خواهد داشت. در همین مورد اگر به جای شبهه موضوعیه، در کیفیت اثبات زنا نسبت به زن و مرد نا محرمی که صرفا در یک بستر دیده شده اند شبهه حاصل شود، به دلیل وجود شبهه حد ساقط می شود؛ اما ممکن است عنوان جرم عوض شده، به جای مجازات حد زنا، تحت عناوینی چون مضاجعه و روابط نا مشروع تعزیر شوند. در مورد سارق نیز چنانچه به علت حصول شبهه در شرایط مستوجب قطع در صورتی که اصل سرقت با اقرار یا شهود اثبات شده باشد ، به جای اجرای حد، به تعزیر محکوم خواهد شد ؛ ولی به هر حال، مال مسروقه را باید مسترد دارد؛ زیرا اصل حد که از حقوق الهی است با حصول شبهه برداشته می شود، آن هم به دلیل تسامح و اغماضی که در حدود الهی مورد نظر است ؛ اما حق الناس مشمول چنین اغماضی نشده و دلایل قاعده تنها
متوجه حدود الهی است نه حقوق مالی بندگان.
به طور کلی، می توان گفت که پس از حصول شبهه و سقوط مجازات اگر عمل ارتکابی به عنوان جرم دیگری قابل مجازات باشد، مرتکب به مجازات همان جرم محکوم شده وگرنه مرتکب آزاد می شود. اما در این مبحث نکته قابل توجه این است که در مورد شبهه اکراه و شبهه در عنصر معنوی جرم، عمل ارتکابی از حالت عمد و قصد خارج شده، در صورتی که بر غیر عمد آن عمل پرداخت غرامت و خسارت پیش بینی شده باشد، این حکم رعایت خواهد شد . بنابراین، سقوط مجازات به معنای محو کلیه آثار یک عمل نیست. به علاوه، عموم ادله ضمان، تسبیب و سایر ادله نیز در اینجا مورد عمل واقع خواهد شد.103

3-4-2- جایگاه جهل و شبهه در جرایم مستوجب قصاص و دیات
3-4-2-1- قصاص
به نظر برخی از فقها، چون قصاص از جمله ی حقوق الناس بوده و مبنای حقوق الناس نیز مداقّه است، از این رو چنانچه شبهه ای در باب قصاص عارض شود، نمی توان به این قاعده تمسک نمود. به علاوه، اصول عقلایی، چون اصل عدم نسیان، عدم خطا و غفلت، عدم اشتباه، عدم اکراه و نظایر آن جای شده، مانع جریان قاعده ی مورد بحث می شود.
از طرف دیگر، این اصول در باب حدود جاری نمی شوند؛ چرا که حدود مبنی بر تخفیف و تسامح است؛ اما در قصاص که جزو حقوق الناس است این گونه نیست؛ بلکه نیاز به دقت دارد. بنابراین، در هر مورد که ادعای شبهه شود، خواه نزد حاکم و خواه نزد متهم و یا نزد هر دو، حاکم باید اصول عقلایی فوق را جاری سازد؛ یعنی نباید به مجرد حصول شبهه، قصاص را که از حقوق الناس است ساقط بداند. بنابراین، جریان اصول مزبور مانع جریان قاعده ی مورد بحث در باب قصاص می شود .
در مقابل، بعضی گفته اند که قصاص هم در واقع از زمره ی حدود الله است ؛ زیرا حدود الهی منحصر در تازیانه نیست، بلکه هر کیفری که از جانب خداوند متعال معین شده باشد جزو حدود الله است. قصاص نیز از این قبیل است. ” من قتل مظلوما فقد جعلنا اولیه سلطانا ” ؛ کسی که به ستم کشته شود، همانا برای ولی او تسلطی (اختیار اینکه قصاص کند یا دیه بستاند) قرار داده ایم104 .
ما در آینده خواهیم گفت که قصاص از حقوق الناس است؛ یعنی حقی است که شرع برای جبران خسارت جنایت دیده وضع نموده که می تواند از این طریق جبران کند یا با گرفتن عوض مالی و یا بدون آن در گذرد؛ ولی به نظر ما، در عین حال قصاص مشمول قاعده ی درأ است و در موارد شبهه ساقط می شود .
به جهت آنکه در مسأله قصاص، پای جان و نقص عضو در کار است و از این جهت حاکم باید در حمایت از حق مزبور نهایت دقت را به خرج دهد و در موارد وجود هر گونه تردید، از اجرای آن جلوگیری نماید. مفاد قاعده ی درأ چیزی جز این نیست که در موضوع جان آدمی و نقص عضو، قاعده ی احتیاط جاری می شود و مادام که از هر جهت، حاکم به وجود حق مطمئن نباشد، اجازه اجرای آن را صادر نخواهد کرد و از جان شهروندان محافظت خواهد نمود.
ممکن است گفته شود که حدود الله بر تسامح و تخفیف بنا شده اند و اصول عقلایی در آنها جریان ندارد و برعکس در مورد قصاص، اصول عقلایی جاری می شود. در پاسخ باید گفت که در خصوص قصاص هم اصول عقلایی جاری نمی شود؛ زیرا درست است که حقوق الناس مبنی بر مداقّه است، اما این دقتِ نظر مربوط به مسایل حقوقی و مالی است؛ ولی در دماء و نفوس، آنچه از روایات کثیره و تسالم اصحاب و مذاق شرع استفاده می شود، این است که تا آنجا که امکان دارد باید احتیاط نمود و در جریان قصاص دقت بیشتری انجام داد.
شاهد ادعای ما این است که موارد بسیاری در فقه وجود دارد که فقها به استناد قاعده درأ و حصول شبهه، حکم به سقوط مجازات قصاص داده اند. بنابراین، با لحاظ عموم قاعده و گفتار فقها و آنچه که در رد ایراد فوق گفته شد، مسلم می شود که این قاعده در باب قصاص هم قابل جریان است . در انتهای این بحث شایسته است به چند نمونه ی فقهی نیز اشاره ای داشته باشیم :
* محقق حلی (ره) در مبحث مربوط به حکم ارتداد، ضمن طرح مسأله قتل مرتد می گوید :
چنانچه مرتد توبه نموده، سپس کسی که معتقد به بقای او به حالت ارتداد است وی را بکشد، از نظر شیخ طوسی باید قصاص شود؛ زیر عنوان قتل عدوانی مسلمان صادق است؛ چرا که پس از توبه، عنوان مرتد بر او صادق نیست .
آن گاه ضمن تردید در این حکم، علت تردید را عدم قصد کشتن مسلمان توسط قاتل بیان نموده است105 . شهید ثانی در شرح مسأله فوق، پس از ذکر ادله ی شیخ طوسی در مورد وجوب قصاص، استدلالی دارد که جالب توجه است :
” و وجه العدم، عدم القصد الی قتله علی الحاله المحرّمه، و ان قصد مطلق القتل، و ان القصاص حدّ اتحقق معناه فیه، و الظّن شبهه فیدرء بها. و هذا اقوی و حینئذ فتجب الدّیه فی ماله مغلظه لانه شبیه عمد؛ 106″.
دلیل عدم وجوب قصاص این است که هر چند قاتل قصد کشتن را داشت، ولی هرگز قصد کشتن یک مسلمان را نداشته است و از یک سو، قصاص هم مانند حد مجازات الهی است و عنوان حد بر او اطلاق می شود و از سوی دیگر، با گمان قاتل بر بقای مرتد بر حال ارتداد، شبهه حاصل شده است، از این رو، مشول قاعده درأ شده، کیفر قصاص از او ساقط می شود. به نظر من این نظریه قوی تر است. پس پرداخت دیه بر قاتل واجب می شود؛ البته دیه ی “مغلّظه” زیرا این قتل، قتل شبه عمد است.
با ملاحظه ی این عبارت، روشن می شود که از نظر شهید ثانی، اولا قصاص هم نوعی حد شرعی است و عنوان حد بر آن صادق است . ثانیا ظن حاصل برای قاتل که به گمان بقای مرتد بر حال ارتداد، او را به قتل رسانده، شبهه ای است که حدّ و قصاص را ساقط می کند .
* در مورد دو نفری که مدعی ابوّت یک فرزند مجهول النسبی باشند، اگر قبل از آنکه براساس قواعد مقرر در باب نسب، بچه به یکی از آنها ملحق شود و یکی از آنان فرزند انتسابی خود را بکشد، آیا حکم قصاص دربراه وی جاری می شود؟
عده ای از فقها مثل محقق حلّی، صاحب جواهر و علامه حلی قائل به عدم قصاص شده اند و دلیل شان قاعده ی درأ است. علامه حلی در این باره می نویسد:
” لو تداعی اثنان صغیرا مجهولا لم قتلاه، لم یقتلا به؛ لاحتمال الابوه فی طرف کل واحد منهما، فلایتهجم علی الدم مع الشبه؛ 107 هرگاه دو نفر نسبت به طفل صغیر مجهول النسبی مدعی ابوت شوند و سپس همان دو نفر او را به قتل رسانند، قصاص اجرا نمی شود؛ زیرا احتمال ابوت در مورد هر یک از دو طرف وجود دارد و با وجود شبهه، خون ریخته نمی شود ” .
* همچنین اگر بینه ای در خصوص قاتل بودن

مفاهیم جهل و غفلت و اشتباه دارند و به دلیل نداشتن نسبت تساوی، گاهی به لحاظ اشتراک آثار و احکام به ویژه جهل و نسیان مورد تردیدند که نمونه هایی از آنها را به لحاظ معذر بودن یا نبودن مورد اشاره قرار خواهیم داد.
دو واژه ی سهو و نسیان هم در بیشتر کابردهای فقهی و لغت معانی مشترکی دارند و آن به یاد نداشتن حکم یا موضوعی در وقت نیاز است، ولی ظاهرا حکما میان آن دو فرق قایلند که در سهو، صورت علمی از قوه ی مدرکه زایل می شود ولی در حافظه می ماند، اما نسیان از هر دو زایل می شود و حصول آن نیاز به سبب جدید دارد60 .

2-4-2- مقایسه مفهوم جهل و اشتباه و موارد مشابه آن
کلماتی مانند جهل، اشتباه، خطا، غلط، سهو، نسیان و غفلت در اذهان مردم معنای واحد یا حداقل قریب به هم را متبادر می کند، بر همین اساس در بعضی از کتاب حقوقی و یا به هنگام استعمال و محاوره، آنها را به جای یکدیگر به کار می برند، در حالی که از منظر واژه شناسی میان آنها تفاوت وجود دارد که به مهمترین آنها اشاره می کنیم :

2-4-2-1- جهل
در کتب لغت، جهل و جهالت به معنای نادانی، حماقت و ستمکار آمده است. در کتاب مفردات راغب سه معنی بر جهل ذکر شده است :
– الاول و هو خلوالنفس من العلم، هذا هوالاصل، جهل آن است که ذهن انسان از هرگونه علم و آگاهی خالی باشد ؛
– الثانی اعتقاد الشی بخلاف ما هو علیه یعنی شخص اعتقاد به چیزی دارد، ولی برخلاف حقیقت آن شیء است ؛
– الثالث فعل الشی بخلاف ما حق ان یفعل سواء اعتقادا فیحه صحیحا او فاسدا. یعنی انجام دادن کاری که خلاف حقیقت آن شیء است، چه براساس اعتقاد صحیح انجام داده باشد و چه فاسد.
معنای اول اشاره به جهل بسیط دارد، معنای دوم ناظر به جهل مرکب است و معنای سوم ظاهرا اعم از آن دوست.

در لغت نامه دهخدا آمده است :
“جهل به معنای نادان بودن، نادان شدن، ضد علم است و به دو قسمت بسیط و مرکب تقسیم می شود، جهل بسیط یعنی عدم آگاهی از حقیقت شیء و جهل مرکب یعنی اعتقاد غلط به حقیقت شیء داشتن”.

یکی از حقوقدانان معاصر عرب در توضیح کلمه ی جهل و تفاوت آن با اشتباه می نویسد :
” گاهی اتفاق می افتد که حقیقت چیزی برای ما نامعلوم است، در این صورت ناآگاهی در برخی موارد ناشی از تصور غیر صحیحی است که ما از آن شیء داریم و در موارد دیگر اینکه اصلا از آن چیز تصوری در ذهن به وجود نیامده است.
صورت اول نمایانگر”اشتباه” است و صورت دوم “جهل” جهل مساوی با فقدان است، به نحوی که به مرحله ی تصور اشتباه آلود نمی رسد، اما اشتباه تصوری نادرست است که در ذهن عاقد به وجود می آید و همین اساس ایجاد یک اثر حقوقی می شود” . مطابق بیان ایشان در اشتباه، تصور و فکر هست ولی تصور غلط است. به خلاف جهل که در اصل وجود فکر و تصور تردید است.

2-4-2-2- اشتباه
این کلمه در متون فقهی و حقوقی دو کاربرد کاملا متفاوت دارد: یکی در زبان عربی است که معادل شک، شبهه، بدگمانی و التباس است. در لسان العرب آمده است: الشبه و الشبهه و الشبیه: المثل و الجمع اشباه، و أشبه الشیء الشیء ماثله در مثلهای عربی آمده ” من أشبه أباه فما ظلم و المشتبهات من الامور: المشکلات و المتشابهات المتماثلات… و اشتبه الامر اذا اختلط و اشتبه علی الشیء ” .61
کلمه اشتباه در این معانی به مفهوم “شک” به کار می رود و در ابواب مختلف در متون فقهی و حقوقی کاربرد دارد. یک نمونه را در اینجا یاد آوری می کنیم:
“الاشتباه فی النکاح، در مذهب حنفیه آمده است: انه لو تزوج الرجل اختین فی عقدین و لم یدروالاول منهما فرق بنیه و بینهما، لان نکاح احدا هما باطل بیقین. ولا وجه الی التعیین، لعدم الاولویه. و لا الی التنفیذ مع التجهیل لعدم الفائده و اللضر فتعین التفریق ” .
کلم? “لم یدر” نمی دانسته به معنای جهل بسیط است. شبیه این مورد در عناوینی مانند حکم الاشتباه فی الطلاق، الاشتباه فی الدعوی، الاشتباه فی البیوع و .. مشاهده می شود که کلمه ی اشتباه به مفهوم جهل بسیط و شک و شبهه به کار رفته است و مقابل آن علم، ظن و وهم است.62
کاربرد دیگر اشتباه در زبان فارسی در کتب حقیقی و قانون مدنی است که معادل آن در زبان عربی به ویژه در کتاب حقوقی معاصرین، کلمه ی “غلط” به کار رفته است، مانند “الغلط فی الشیء یا الغلط فی الشخص، الغلط فی الحکم الشرعی و …” که در تمام این موارد معنای اصطلاحی از معانی لغوی چندان دور نیفتاده است.
حقوقدانان در تعریف اصطلاحی اشتباه می گویند :
” اشتباه تصور نادرستی است که آدمی از چیزی دارد و در مبحث معاملات عبارت است از تصور نادرست معامله کننده درباره ی یکی از ارکان و عناصر عقد” یا گفته اند ” اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع از اشیا” و یا ” اشتباه عبارت است از تصور خلاف حقیقت و واقعیت انسان از یک شیء” و این اصطلاح بیشتر در حقوق مدنی به کار می رود . چنین اشتباهی ممکن است مربوط به تشکیل عقد یا اجرای مفاد آن باشد. چهره های گوناگون اشتباه در اعمال حقوقی را بررسی خواهیم کرد .

2-4-2-3- غلط
آوردیم که معنای این واژه همان کلمه ی “اشتباه” در زبان فارسی است و در تعریف اصطلاحی آن گفته اند :
“حاله تقوم بالنفس تحمل علی توهم غیر الواقع” یا ” تو هم یتصور فیه العاقد غیر الواقع واقعا فی حمله ذالک علی ابرام عقد لولا هذا التوهم لما اقدم علیه ” و یا ” قصور الغرض المباشر من التعهد عن اجابه الحافز، الی الباعث الدافع للتعاقد” و عده ی دیگر با تأمل در همه ی این تعاریف گفته اند که بهتر است اصطلاح ”
غلط” را به این صورت تعریف کنیم :
” العلم علی غیر وجه الصواب کما یعرف الغلط فی الواقعه هو : العلم بها علی نحو یخالف الحقیقه” در تمام این تعاریف، عنصر اساسی “توهم” بوده و مفاد آن همان جهل مرکب است. البته عنصر “توهم امر غیر واقعی به صورت واقعی” در “تدلیس”، ” تغریر” ، “خلابه” و “غلط” به صورت مشترک موجود است ، ولی در منشأ پیدایش این نوع جهل و توهم در این موارد تفاوت است که در آینده بررسی خواهد شد .
در این زمینه دکتر محمصانی می نویسد :
” ان اجهل اذا کان مرتبطاً بظن معاکس، فهو یسمونه الغلط وتعریف الغلط و الجهل المرکب هوالشعور بالشیء علی خلاف ما هو او هو الظن المخطی او التصور المنافی للصواب ” .

2-4-2-4- خطا
این واژه معمولا در فقه و حقوق جزا کاربرد دارد و در برابر عمد به کار می رود و در توصیف آن گفته اند: ” خطا عبارت است از وصف عملی که فاعل آن دارای قو? تمیز نبوده و به علت غلط یا اشتباه یا بی مبالاتی و عدم احتیاط، عملی را که مخالف موازین اخلاقی یا قانونی است، مرتکب شده است”، بنابراین یکی از علل خطا، جهل و اشتباه است و ممکن است علل دیگری مانند سهل انگاری، غفلت و … نیز داشته باشد .
از این مختصر می توان نتیجه گرفت که خطا اعم از اشتباه است، چون گاهی خطا را مقابل عمد به کار نمی برند، در آن صورت اعم از تخلف عمدی و غیر عمدی است، ولی کلمه خطا در متون فقهی اعم از جزایی و مدنی گاهی به مفهومی معادل اشتباه و جهل به کار می رود و اتفاقا به عنوان عیب اراده هم مطرح شده است. راغب چند معنی برای خطا ذکر کرده که یکی از آنها معادل اشتباه است، می گوید: “والثانی مایرید ما یحسن فعله ولکن یقع منه خلاف ما یرید فیقال اخطا اخطاء فهم مخطی و هذا قد اصاب فی الاراده و اخطا فی الفعل و هذالمعنی بقوله علیه السلام: رفع عن امتی الخطاء و ….” یعنی در خطا، شخص انجام عمل نیکی را اراده می کند ولی خلاف آن در خارج تحقق می یابد و خطا ابتدائا در اراده پدید آمده و سپس عمل به صورت خطا محقق می شود. این همان اشتباه یا جهل مرکب است و این معنی را عده ای از نویسندگان حقوقی هم به کار برده اند.63

2-4-2-5 سهو
سهو، غفلت از چیزی است، به طوری که با کوچکترین یادآوری شخص متنبه گردد. این کلمه از عبارات فقهی به ویژه در بخش عبادات به معنای “شک” هم به کار رفته است گرچه اعم از آن است، مانند این عبارت:
“لاحکم للسهو مع الکثره و لا للسهو فی السهور و لا لسهو الامام معم حفظ المأموم و بالعکس”. بنابراین می شود گفت سهو، اشتباهی است که از غفلت یا فراموشی ناشی می شود، از این رو هر سهوی اشتباه هست، ولی هر اشتباهی سهو نیست، زیرا اشتباه یا جهل مرکب اعتقاد به امری خلاف واقع است، خواه به کوچکترین چیزی جاهل متنبه گردد یا نگردد. بحث ما تنها روی عنوان جهل و اشتباه است که به هنگام تحقق عمل حقوقی رخ می دهد، تنبه یا عدم تنبه در آن بعد از انعقاد عقد یا ایقاع است، به این معنی “سهو” نیز درمعاملات به معنی اعم داخل در محل اختلاف خواهد بود .

2-4-2-6- غفلت
این کلمه هم در اصطلاح های فقهی مقابل شک به کار می رود، آدم شاک غیر از آدم غافل است، شاک، جاهل به جهل بسیط بوده و وظیف? او تحصیل علم یا ظن معتبر است و عذری از او پذیرفته نمی شود، به خلاف غافل که جاهل به جهل مرکب است و در روایات عنوان “الجاهل معذور” ناظر به غافل و جهل مرکب می باشد.

2-4-2-7 نسیان
و بالاخره واژه دیگری که ممکن است مرتبط با کلمه “جهل و اشتباه” باشد، کلمه “نسیان” است و در حدیث “رفع” هم از آن یاد شده است. “نسیان” در لغت به معنای فراموشی است. در کتاب مفردات راغب آمده است: “النسیان الانسان ضبط ما استودع اما لضعف قلبه و اما عن غفله و اما عن قصد حتی ینخذف عن القلب ذکره”. با استقرا در متون فقهی در می یابیم که در بسیاری از موارد، ناسی ملحق به جاهل است و در معذور بودن دارای حکم مشترکند، همچنان که در حکم وضعی از حدیث “رفع” استفاده خواهیم کرد که با انسان جاهل حکم واحدی دارند.64
1- واژه ی اشتباه در زبان فارسی و جهل مرکب و کلمه “غلط” در زبان عربی به لحاظ کاربرد فقهی و حقوقی یکسان هستند و در هر سه مورد انسان اولا تصوری در ذهن دارد و بر خلاف نسیان به آن تصور ذهنی آگاهی هم دارد. ثانیا آن تصور مطابق با واقع نیست، یعنی تصوری خلاف واقع از اشیا و یا ارکان و اجزا و شرایط اعمال حقوقی دارد. ثالثا به این عدم تطابق آگاهی ندارد، یعنی نمی داند که نمی داند!
2- محل اختلاف و بحث و تحقیق در موضوع این نوشتار، جهل و اشتباه به معنای تصور خلاف واقع از اشیا و ارکان و شرایط عقد و ایقاع به معنای فوق الذکر است و لذا از میان اصطلاح هایی که ذکر شد، جهل بسیط به مفهوم شک و شبهه نیست به حکم یا موضوع از محل بحث ما بیرون است.
اما واژه ی “غفلت” در کاربردهای فقهی بیشتر به مفهوم جهل مرکب به کار رفته است، ولی با تأمل در آن می توان گفت که آدم غافل گاهی صورت ذهنی مطابق با واقع در ذهن دارد اما به آن توجهی ندارد یا آن را فراموش کرده است (نسیان) یا اصلا چیزی در ذهن او وجود ندارد ولی از روی غفلت یا بی مبالاتی عملی از او صادر می شود، مانند اقرار بدون اینکه قصد اخبار به ضرر خود و نفع غیر را داشته باشد و می توان از آن تعبیر کرد که شخص از روی خطا اقرار می کند.
به سخن دیگر، در خطا شخص انجام فعل به نحو مطلوب را اراده می کند، اما آنچه در خارج تحقق پیدا می کند خلاف آن چیزی است که شخص اراده کرده است (اشتباه یا جهل مرکب). در این گونه موارد غفلت، نسیان و خطا و حتی سهو که اشتباه ناشی از غفل
ت و نسیان است، در نتیجه با واژه های سه گانه (جهل مرکب، اشتباه و غلط) یکی است، یعنی در نتیجه اعمال متعاقدین یا یکی از آنها فعلی محقق شده است که در ابتدا قصد آن نتیجه را نداشته اند، گرچه قصد فعل محقق باشد. از این منظر در مقام کاربرد، این واژه ها به هم نزدیک می شوند تفصیل این مطلب را در بحث ثأثیر جهل و اشتباه براعمال حقوقی در فقه و تفحص موارد و مصادیق آن بررسی خواهیم کرد.
3- تأثیر این واژه ها هنگام پدید آمدن در اعمال حقوقی یکسان نیست، همان طوری که تحقق این حالات در متعلق آنها که در چه چیزی صورت گرفته، به ذات عقد تعلق گرفته، مربوط به یک وصف جوهری است و … متفاوت است شاهد این مطلب تفاوت حکم جاهل مقصر و قاصر در فقه اسلامی است و یا غفلتی که عمده است نه ساده.
4- با وجود این عده ای از

عاقلانه و متعارف نخواهد بود.

2-3-1-3- بلوغ و رابطه آن با رشد
الف- معنوی لغوی و اصطلاحی بلوغ
بلوغ در لغت به معنی “رسیدن” است ، بلغ المکان بلوغا : وصل الیه او شارف علیه، یعنی رسید به آن محل، یا نزدیک شد به آن محل 32.
بلوغ در قرآن مجید هم اکثرا به همین معنی استعمال شده است از جمله : فاذا بلغن اجلهن (سوره بقره-آیه 234 و سوره طلاق-آیه 2)یعنی مهلت و مدت آنان به پایان رسید، عده آنان تمام شد . همچنین در سوره انعام آیه 128: و بلغنا اجلنایعنی مهلت و مدت خود را به سر آوردیم یا به پایان مهلت رسیدیم و در اصطلاح به معنی رسیدن به سن ازدواج یعنی به آن میزان از رشد قوای جسمانی که توانایی تولید مثل داشته باشد و این کیفیت زمانی اتفاق می‏افتد که اعضاء تناسلی بتوانند وظایف خود را انجام دهند، به نحوی که در مردان تولید منی حاصل شود و در زنان هم علاوه بر تولید تخمک در جهت تولید مثل رحم آنان نیز امکان نگهداری و رشد نطفه را داشته باشد و این امر با علائمی از قبیل تغییر صدا و رشد موی صورت و عانه در پسران و پدیده حیض و رشد پستانها و رشد موی عانه در دختران همراه خواهد بود .
بعضا بین معانی لغوی و اصطلاحی بلوغ خلط می‏شود ولی آنچه بیان شد به معنی اصطلاحی بلوغ مربوط است و در لغت بلوغ به همان معنی رسیدن است.در قرآن مجید هم بلوغ به معنای لغوی خود بکار رفته است و اگر مواردی در مفهوم اصطلاحی استعمال شده همراه با بلوغ النکاح یا بلوغ الحلم است که به معنی رسیدن به سن نکاح و یا رسیدن به سن حلم(سن احتلام)می‏باشد.و الا کلمه بلوغ به تنهایی در چنین مفهومی به کار نرفته است.
از جمله در سوره نور در دو آیه که به مسأله لزوم اجازه گرفتن اطفال هنگام ورود به اتاق والدین اشاره دارد، رسیدن به سن حلم(احتلام)به کار رفته است :و اذا بلغ الاطفال منکم الحلم فلیستأذنوا33 یعنی وقتی کودکان شما به سن حلم(احتلام)رسیدند باید از شما اجازه بگیرند (برای ورود به اتاق استراحت)، والذین لم یبلغوا الحلم منکم ثلاث مرّات…34که منظور کودکانی است که به سن حلم(بلوغ جنسی)نرسیده‏ان35.

ب- بلوغ در قانون موضوعه
آنچه سبب تعجب از قانونگذار است این مورد می باشد که با اصلاح ماده 1210 قانون مدنی، صرف بلوغ را برای رشد کافی دانسته و در این سن اصل را بر رشد قرار داده مگر خلاف آن ثابت شود. در ماده 1210 سابق(مصوب 1304)چنین آمده بود : هیچ‏کس را نمی‏توان بعد از رسیدن به هجده سال تمام به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.
گرچه سن 18 سالگی هم دلالت قطعی بر رشد ندارد و اصولا بر اساس آنچه قبلا بیان شد رشد عقلی و رشد جسمی دو پدیده متفاوت بوده که همزمانی آنها اگرچه غالبی است اما لزوما سن 18 سالگی به معنای رشد عقلی و تشخیص ضرر و زیان مالی و امثال آن نمی‏باشد، ولی به هر حال سن 18 سال اماره مناسب‏تری از سن بلوغ برای رشد می‏باشد، و سن بلوغ آن هم به ترتیب که در تبصره 1 همین ماده اصلاحی آمده است نمی‏تواند دلیلی بر رشد افراد باشد :
سن بلوغ در پسر پانزده سال تمام قمر و در دختر نه سال تمام قمری می‏باشد که بدین ترتیب به صرف رسیدن اطفال به سن‏های یاد شده(8 سال و 9 ماه شمسی در دختر و 14 سال و 5/6 ماه شمسی در پسر)اصل بر این است که به حد رشد عقلی و قوه تشخیص ضرر و زیان مالی و به اصطلاح عقل معاش رسیده‏اند، مگر خلاف آن ثابت شود. این مطلب نه با مبانی عرفی رشد تطبیق می‏کند و نه با مبانی شرعی و فتاوای فقها و اصولا با عنایت به مباحث گذشته بلوغ و رشد لازم و ملزوم همدیگر نیستند تا گفته شود سن بلوغ برای‏ عدم حجر و رسیدن به سن رشد کافی است، حتی اگر بپذیریم که دختران در 9 سالگی و پسران در 15 سالگی بالغ می‏شوند، در حالی که چنین چیزی هم، به ویژه در دختران نوعا واقع نمی‏شود، علاوه بر آن تعارض بین ماده اصلاحی مذکور و تبصره 2 آن مشاهده می‏شود. دیوان عالی کشور در جهت رفع نقص ماده 1210 اصلاحی و جبران اشکالات وارده بر این ماده و خصوصا تعارض تبصره 2 آن با اصل مامده و ایجاد وحدت رویه بین محاکم اقدام به صدور رأی وحدت رویه‏ای در سال 1364 نمود که در آن چنین آمده است:ماده 1210 قانون مدنی اصلاحی هشتم دی‏ماه 1361 که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده و خلاف آن را محتاج به اثبات دانسته، ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می‏باشد، مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره 2 مامده مرقوم مستلزم اثبات رشد است،36.
گرچه در این رأی وحدت رویه به این نکته مهم تأکید شده است که بلوغ و رشد دو مفهوم جداگانه و مستقل از هم بوده و رسیدن به سن بلوغ اماره رشد در امور مالی نمی‏باشد، بلکه صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ همچنان از حیث امور مالی محجور می‏ماند تا رشد او ثابت گردد و از طرفی رأی مذکور تبصره 2 ماده 1210 را که فقط ناظر به تحویل اموال صغیر است، به کلیه امور مالی او تسری داده است، لیکن اشکال اساسی همچنان پابرجاست .
این تعبیر رأی هیأت عمومی دیوان که ماده 1210 ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می‏باشد، مگر در امور مالی ، به تعبیر یکی از حقوقدانان و محققان متضمن این نتیجه است که دختر نه ساله بتواند درباره انتخاب همسر و جدایی از او، رفتن به مدرسه و انصراف از آن، تعیین محل اقامت، تابعیت و مذهب خود به طور مستقل تصمیم بگیرد.
اهمیت این امور کمتر از اداره دارایی نیست و در سرنوشت او و خانواده‏اش اثر فراوان دارد . چنین اختیاری برای پسر پانزده ساله نیز
گزاف است و او را در معرض خطرهای گوناگون جسمی و معنوی قرار می‏دهد 37. اما اشکال مهم‏تری که به نظر نگارنده، اهمیت آن از آنچه که این محقق معاصر بیان کرده به مراتب بیشتر است، این امر است که چنین فردی که اجازه دخل و تصرف در امور مالی خود را ندارد و معاملات وی، ولو جزئی باید با اجازه و تنفیذ ولی قهری یا قانونی و شرعی او باشد، بر اساس قوانین جاری کشور، به لحاظ کیفری همانند افراد بزرگسال، مسئولیت تام داشته و کلیه مجازات‏هایی که در قوانین جاری پیش‏بینی شده، مانند قصاص نفس و عضو و حدود و تعزیرات، بر وی قابل اجرا است .
با توجه به اینکه بر اساس قاعده مسلم حقوقی اذن در شی‏ء اذن در لوازم آن است، وقتی دختر بچه 9 ساله و پسر نوجوان 15 ساله را قانون مدنی بالغ محسوب می‏کند و دیوانعالی کشور هم در رأی وحدت رویه صریحا اعلام می‏کند که منظور ماده 1210 دخالت آنان(نوجوانانی که به سن بلوغ برسند)در هر نوع امور مربوط به خود آنهاست، مگر در مورد امور مالی، بدین ترتیب نوجوانان پس از رسیدن به سن‏های یادشده می‏توانند در محاکم به عنوان مدعی و مدعی‏علیه وارد دعوا شوند و اقرار آنان در حق خودشان نافذ می‏باشد و علی‏القاعده حق طرح دعوی و دفاع از آنان نیز به خود آنان واگذار شده و مثلا اگر دختر 9 ساله‏ای اقرار به زنا کرد حد برای او جاری می‏شود و به همین نحو در سایر جرایم مستوجب حدود و فصاص و تعزیرات .
در حالی که افراد در این سن و سال نوعا درک ناچیز و ناقصی از جرایمی همچون زنا و قذف داشته و اصولا قوه تمیز و تشخیص آنان به میزانی که بتوانند واقعا اعمال مجرمانه را تشخیص داده و ماهیت امر و نهی‏های قانونی و شرعی را درک کنند، کامل نشده و چه بسا توانایی و قوه تشخیص آنان در امر خرید و فروش بعضا به مراتب بیشتر از درک مسائل کیفری با آن همه پیچیدگی روزافزون این مسائل باشد و اینکه اقرار چنین فردی ولو یک بار، به صرف اینکه به سن بلوغ رسیده است و مجنون هم نمی‏باشد در عمدی بودن قتل ارتکابی موجب قصاص نفس گردد، مطلبی است که با موازین عدالت و رویه و سیره عقلا تطبیق نمی‏کند. بنابراین تفکیک مسأله بلوغ و رشد اعم از جزایی و مدنی کاملا ضروری بود و همان‏طوری که در مسأله رشد مدنی و خصوصا در امور مالی مورد پذیرش قانون‏گذار و هیأت عمومی دیوان عالی کشور قرار گرفته است، در مسأله رشد جزایی نیز ضرورت این تفکیک و تعیین سن معینی که به عنوان یک اماره مسلم ولو از باب غلبه دلالت بر رشد جزایی نماید، آشکار می‏باشد.

2-3-2- نقش ادراک در مسئوولیت کیفری
با روشن شدن مفهوم ادراک یا تمییز در حقوق جزا اینک این پرسش مطرح می شود که ارتباط میان ادراک با مسئوولیت کیفری چیست؟ ادراک یک تمییز اولین عاملی است که به عنوان یکی از ارکان تشکیل دهنده مسئوولیت کیفری در مفهوم بالقوه مورد بررسی قرار می گیرد.
اشاره شد که قابلیت تحمل کیفر که از آن به اهلیت جزایی تعبیر می کنند، مفهوم بالقوه یا انتزاعی مسئوولیت کیفری را تشکیل می دهد. به دیگر سخن، در اهلیت جزایی نظر تنها به وضعیت روانی و ذهنی شخص معطوف است که اگر جرمی از صادر شود، به موجب این وضعیت خاص توان و قابلیت این را دارد که مجازات جرم را تحمل کند.
پس از وضعیت خاص، اوصاف ثابت و احوال ملازم با شخص است که صرف نظر از اینکه از او عمل مجرمانه ای صادر شده یا نه و حتی قطع نظر از اینکه چه نوع رابطه ی ذهنی با جرم دارد، اهلیت جزایی را به وجود می آورد. اما عناصر سازنده ی این وضعیت خاص چیست؟
در این مطالب که ادراک یا تمییز رکن ثابت و ستون اصلی اهلیت جزایی را می سازد، مخالفی وجود ندارد؛ حتی عده ای فراتر رفته و ادراک یا تمییز را رکن منحصر به یگانه اهلیت جزایی پنداشته و اختیار را از قلمرو اهلیت جزایی خارج ساخته و از آن به عنوان شرط تحقق رکن روانی یاد می کنند. به این ترتیب، کسی که از وصف ادراک، به مفهومی که توضیح داده شد. محروم باشد، چون صغیر و مجنون او را فاقد اهلیت جزایی می دانند؛و هر چند هم که عمدا به ارتکاب جرم روی آورد، فاقد مسئوولیت کیفری محسوب می شود.
به عکس، اگر شخص از قدرت فهم و درک ماهیت و آثار رفتارهای مجرمانه بهره مند باشد، گرچه تحت عواملی چون اکراه یا اضطرار یا اشتباه یا قوه قاهره یا حادثه نگهانی، جرمی از او صادر شود همچنان دارای اهلیت جزایی محسوب می گردد، النهایه فقدان مسئوولیت کیفری38 در برابر جرم ارتکابی، یعنی، عدم تحمل مجازات در ازای رفتار مجرمانه به این خاطر است که عوامل یاد شده هر یک به نحوی “مانع” از تحقق یکی از شرایط مسئوولیت کیفری است؛ به این ترتیب که قوه قاهره مانع از تحقق “اسناد مادی”، اشتباه و حادثه ناگهانی مانع از حصول تقصیر و بالاخره اکراه و اضطرار مانع از پدید آمدن اسناد معنوی خواهند بود39 . اما در همه این احوال اهلیت جزایی می تواند به مثابه حالتی ثابت و صفتی ملازم با فاعل، برقرار باشد.

2-3-3- عقل در مقررات جزایی اسلام و ایران
واژه عقل و عاقل در مقررات موضوعه ی جزایی درکدامیک از دو معنایی که شرح آن گذشت ، بکار رفته است . از ظاهر موارد مربوط به حدود40 و قصاص3 که مشتمل بر واژه عقل یا عاقل است، بر می آید که گویا مقصود معنای نخست عقل است و به طبع، مراد از عاقل کسی است که قوای ادراکی او در روند عادی و طبیعی فعالیت کرده و مبتلا به اختلال و نابسامانی نیست . مؤید این برداشت ، تقابلی است که قانونگذار بین این دو واژه با واژه های جنون و مجنون افکنده است و می دانیم مجنون کسی است که قوای ادراکی او در فعالیت های خ
ود مغشوش و نابسامان است .
در لایحه ی قانون مجازات اسلامی قانون مجازات اسلامی عقل در ماده ی ماده 4-141 مورد اشارهی قانونگذار قرار گرفته است ، چنانچه : در جرایم موجب حد هرگاه اطفال بالغ ماهیت جرم انجام شده و یا حرمت آن را درک نکنند و یا در رشد و کمال عقل آنان شبهه وجود داشته باشد، حسب مورد با توجه به سن آنها به مجازات‌های پیش‌بینی شده در قانون رسیدگی به جرایم اطفال و نوجوانان محکوم خواهند شد.
تبصره 1- دادگاه برای تشخیص رشد و کمال عقل میتواند از نظر پزشکی قانونی یا از هر طریق دیگری که مقتضی بداند،استفاده کند.
تبصره 2- مسئوولیت اطفال در مورد پرداخت دیه وضرر وزیان‌های مالی وآثار مدنی دیگر مطابق مقررات مربوط است.
همچنین در باب شرایط عمومی حد شرط عقل مورد توجه قانونگذار قرار داشته و مقرر نموده است که ماده 1-212 : در جرایم مستوجب حد مرتکب در صورتی

عامل ‌رافع مسئوولیت کیفری ، صرفا ‌همان بیماری‌های روانی حاد (روان پریشی) است که در آن فرد قوه‌ی اراده و قوه‌ی تمیز خود را از دست می‌دهد و خود فرد نمی‌فهمد که بیمار است.
2- در تبصره 2 ماده‌ی 51 قانون سابق مقرر شده است که در جنون ادواری شرط رافع بودن جنون از مسئوولیت کیفری، بروز جنون در حین ارتکاب جرم می‌باشد و علاوه براین در این قانون هیچ گونه اقدام تأمینی برای مجنون در نظر گرفته نشده بود، در حالی که طبق ماده‌ی 148 قانون جدید شرط رافع بودن جنون از مسئوولیت کیفری بروز جنون در حین ارتکاب جرم می‌باشد و علاوه بر آن اگر چه بروز جنون در حین ارتکاب جرم رافع مسئوولیت کیفری می‌باشد.
طبق ماده 149 در صورتی که افرادی که در حین ارتکاب جرم مجنون شده‌اند و همچنین افرادی که بعداز ارتکاب جرائم تعزیری مجنون شده‌اند باعث اختلال در نظم عمومی بشوند، دادستان وظیفه دارد تا در قالب اقدام تأمینی آنان را در مراکزی مناسب نگهداری کند.
3- طبق تبصره یک ماده 149 قانون جدید بروز جنون بعد از حدوث جرائم ‌موجب‌ حد، قصاص، دیات‌ و حتی‌ تعزیرات‌ رافع‌ مسئوولیت ‌کیفری نیست، بلکه در جرائمی‌که‌ مجازات آنها جنبه‌ی‌ حق‌الهی دارد تا زمان افاقه تعقیب ‌و محاکمه‌ای‌ در کار نیست، اما این موضوع درجرائمی‌که مجازات آنها جنبه‌ی‌ حق‌الناسی‌ دارد این ‌چنین ‌نیست ‌و بلافاصله ‌باید رسیدگی شوند.
4- ایراد وارده بر قانون جدید این است که به‌ حالت بینابین جنون (روان نژندی و اختلال شخصیت ) هیچ اشاره‌ای نشده و همچنین برای این‌گونه مجانین تخفیف در مجازات یا همان مسئوولیت نقصان یافته در نظرگرفته نشده است.
5- در قانون جدید هم مانند قانون سابق سن مسئولیت کیفری همان سن بلوغ شرعی و عبادی است.
6- در انتهای ماده 49 قانون سابق بیان شده که تربیت اطفال بزهکار، برعهده ی خانواده و یا برعهده‌ی کانون‌های اصلاح و تربیت است امّا به نوع تشخیص این مرجع تربیتی اشاره‌ای نشده در حالی که طبق ماده 147 قانون جدید تربیت افراد بالای هفت سال برعهده ی کانون اصلاح و تربیت است، و از آن استنباط می‌شود که تربیت اطفال مجرم زیر هفت سال با خانواده‌ می باشد .
7- در قانون سابق بیان شده است که اطفال مسؤول نیستند امّا در تبصره ی 2 ماده 49 همان قانون موضوع تنبیه بدنی مطرح شده و این در واقع نامفهوم است که طفل اگر مسؤول نیست پس چگونه می توان او را تنبیه بدنی کرد، امّا در قانون جدید چنین ابهامی برطرف شده و حتی ماده‌ی 145 این قانون به عنصر قانونی عدم مسئوولیت کیفری اطفال مستقیماً‌ اشاره کرده است.
8- در قانون سابق با وجود پذیرش اجبار و اکراه در حدود و عدم پذیرش آن در قصاص، ماده‌ای در رابطه‌ی با اجبار و اکراه در مورد جرائم موجب حدو قصاص در کلیات ذکر نشده بود و صرفا ‌ماده 54 مربوط به جرائم تعزیری بود در حالی که در ماده 150 قانون جدید که در بخش کلیات می‌باشد به اجبار و اکراه در جرائم تعزیری و مجازات آن اشاره‌ شده و علاوه بر این به طور کلی بیان گشته تا برای حکم اجبار و اکراه در جرائم موجب حدو قصاص به ترتیب به کتب 2 و 3 قانون مراجعه شود.
9- در متن ماده 54 قانون سابق این اشکال وجود دارد که اگر اکراه کننده در جرائم تعزیری باید به مجزات فاعل جرم برسد پس چرا در ادامه ماده مراحل مجازات و تأدیب آورده شده و این مشکل در ماده 150 قانون جدید برطرف شده است.
10- با وجود این که جهل به حکم در حدود پذیرفته شده است ظاهرا باید درتعزیرات ‌نیز پذیرفته‌شود، ‌در قانون جدید جهل‌ به ‌حکم‌ بطور کلی پذیرفته نشده است و همچنین در مورد پذیرش جهل به موضوع به عنوان عامل رافع مسئوولیت کیفری که در قانون گذشته در کلیات بیان نشده بود در قانون جدید نیز ماده‌ ای آن را بیان نکرده است، البته تنها مزیّت در این موضوع (جهل و اشتباه) آوردن عدم پذیرش جهل حکمی به عنوان عامل رافع مسئوولیت در قالب یک ماده در کلیات قانون جدید می‌باشد.
11- علی‌رغم سکوت قانون سابق در کلیات در باره‌ی خواب و بی‌هوشی و اشاره‌ی به آن در باب قصاص نفس و دیات، در قانون جدید در کلیات ماده‌ای برای حالت خواب و بی‌هوشی بیان شده است. فایده‌ مثبت دیگری هم که در قانون جدید وجود دارد این است که قانون ‌گذار در کنار خواب از بیهوشی نیز یاد کرده و در جایی که بیان می‌کند با علم به ارتکاب جرم در حالت بیهوشی خود را بیهوش کند، مشخص می‌شود که قانون گذار حالت خواب مصنوعی و هیبنوتیزم را هم مدنظر داشته است.
12- فایده‌ی قانون جدید در این است که در کنار شرب خمر،‌به سایر مواد مستی آور نیز اشاره شده است.
13- در هر دو قانون بیان شده که مستی با علم به تحقق جرم در حالت مستی رافع مسئوولیت نیست امّا از مفهوم مخالف ماده‌ی 53 قانون سابق استنباط می‌شود که در صورت نبود علم به تحقق جرم در حالت مستی، مستی رافع مسئوولیت کیفری است اما در قانون جدید به وضوح اشاره شده که حتما فرد باید مسلوب الاراده باشد، چراکه گاهی‌ اوقات افراد مست هستند امّا میزان مستی آن‌قدر نیست که مسلوب الاراده شده باشند، در واقع افراد علاوه بر نداشتن علم و قصد به تحقق جرم در حالت مستی حتما باید مسلوب الاراده نیز باشند تا مستی آنها رافع مسئوولیت کیفری آنها باشد.

2-3- ارکان مسئوولیت کیفری
واقعیت این است که اگر درصدد تبیین ارکان سازنده ی مسئوولیت کیفری در مفهوم واقعی و بالفعل آن باشیم ، کلیه عواملی را که به نحوی در پیدایش آن دخالت دارند، باید اح
صا کرده، یکایک مورد تحلیل و بررسی قرار دهیم. از این منظر، هیچ عاملی ارزش حقوقی برتر از سایر عوامل ندارد . بنابراین، تحقق جرم و اسناد مادی به همان اندازه در پیدایش مسئوولیت تأثیر و اهمیت دارند که اسناد معنوی و اهلیت جزایی و تقصیر یا رکن روانی.
به این ترتیب، مسئوولیت کیفری در معنای یاد شده که جز پاسخگویی در برابر جرم و الزام به تحمل تبعات جزایی ناشی از آن نیست “اثر” و “حاصل اجتماع” کلیه نهادهای مزبور بشمار می رود؛ و در نتیجه می توان یکایک این نهادها را در زمره ی یکی از “شرایط” تحقیق این اثر برشمرد. برابری حقوقی این شرایط با یکدیگر ایجاب می کند که در غیاب هر یک از آنها، امکان الزام متهم به تحمل مجازات قانونی منتفی باشد.14
پس اینک که در صدد تحلیل و بررسی “ارکان” مسئوولیت کیفری هستیم و دانستیم که مسئوولیت کیفری در معنای واقعی و بالفعل خود یک “اثر بسیط” ناشی از اجتماع نهادهای گوناگون جزایی است، و لاجرم جایی برای گفتگو از “ارکان” آن باقی نمی گذارد، ناگزیر باید توجه خود را به “مسئوولیت کیفری در معنای انتزاعی و بالقوه” معطوف کرده و به مطاله ی ارکان این نوع مسئوولیت بپردازیم.
مسئوولیت یاد شده، بیان دیگری است از اهمیت جزایی از آنسو، چون اهلیت جزایی یک نهاد حقوقی مرکب است و طبق نظریه رایج حداقل از دو رکن ادراک و اختیار تشکیل می شود، بنابراین، سخن از ارکان مسئوولیت کیفری تنها در پرتو مفهوم انتزاعی و بالقوه از مسئوولیت امکان پذیر می نماید.
برای اینکه بتوان برای اشخاص مسئوولیت کیفری تصور نمود در مرحله نخست باید جرمی با تمام عناصر خود واقع گردد و آنگاه بحث در این مورد، صورت می گیرد که آیا جرم ارتکاب یافته قابل انتساب به مرتکب می باشد یا خیر؟
که در صورت انتساب گام بعد تعیین میزان مسئوولیت کیفری و تعیین مجازات خواهد بود لکن در مرحله انتساب جرم به مرتکب، موضوعاتی که مورد بررسی قرار می گیرد، انتساب از حیث مادی و انتساب از حیث معنوی است که برای بنیان مسئوولیت کیفری هر دو بعد آن مورد نیاز می باشد که به منظور تفهیم بحث به شرح این دو مقوله پرداخته می شود.
الف- انتساب مادی
منظور از انتساب مادی آن است که بتوان مرتکب جرم را به نحوی از انحاء به عنوان مباشر یا شریک یا معاون در تحقق جرم و نتیجه آن دخالت داد و مورد تعقیب قرار داد.
ب- انتساب معنوی
انتساب مادی جرم به مرتکب،برای تحقق مسئوولیت کیفری کفایت نمی کند ونیازمند انتساب معنوی جرم به مرتکب می باشد بدین معنا که مرتکب باید در گام نخست اراده و اختیار در انجام عمل مجرمانه داشته و تحقق نتیجه جرم را قصد کرده باشد و درگام بعد اهلیت که شامل تمییز و اختیار می باشد، نیز در مرتکب جرم وجود داشته باشد. اراده، توانایی شخص در انجام یا عدم انجام امر معین و مشخص می باشد و اشخاص اختیار دارند که در انجام امور آزادانه عمل نموده و عواملی چون اجبار و اکراه، اراده و اختیار را از آنان سلب نکرده باشد.
2-3-1- ادراک
ادراک در حقوق جزا به معنای قدرت و توانایی بر درک و تمییز ماهیت افعال و آثار و تبعات اخلاقی یا اجتماعی که بر آنها بار می شود، بکار رفته است این توانایی، مستقیما به وضعیت ذهنی و عقلی شخص بر می گردد، فارغ از اینکه به یک رفتار مجرمانه مبادرت کرده باشد و یا حتی صرف نظر از اینکه رابطه ی ذهنی و روانی سرزنش باری میان او و رفتار مجرمانه برقرار گردد. چنانکه بدیهی می نماید، منبع این ادراک و تشخیص نیرو یا قوه ای است به نام عقل که دست آفرینش در وجود هر انسانی به ودیعت نهاده است. آدمی به مدد عقل است که می تواند مورد خطاب و امر و نهی قرار گیرد و در پرتو همین نیروست که در برابر نقض تکالیف به موجودی مؤاخذ و قابل عتاب و عقاب تبدیل می شود. اما این منبع فهم و ادراک در هر شخص از یک سو با خصیصه ی رشد و تکامل تدریجی همراه است و از سوی دیگر همواره با خطر آسیب و اختلال در فعالیت های عادی خود روبروست. عقل، همچون قوای جسمانی، به تدریج و آرام آرام در بستر تکامل رو به رشد و کمال می رود؛ به همین جهت، وضعیت حقوقی انسان هم به تناسب مراحل گوناگون این رشد و تکامل متفاوت و گوناگون می شود.15
از سوی دیگر، بنا بر خصیصه ی آسیب پذیری که دست به گریبان عقل است گاه بیماری های روانی و گاه امراض عصبی، فعالیت طبیعی قوه ی ادراک و تشخیص انسان را به نابسامانی و اختلال می کشاند و در نتیجه شخص از درک و فهم روابط میان اشیاء و حسن و قبح امور، به طور کامل یا نسبی، باز می ماند. این عوارض هم به نوبه خود در وضعیت حقوقی شخص تأثیر گذاشته، او را کلا یا جزءا از قابلیت خطاب یا عقاب ساقط می کند.
رشد جزایی16 به خصیصه ی تکامل پذیری عقل مربوط می شود. این واژه در حقوق جزا به مقطعی از فرآیند تکامل جسمی و عقلی انسان اطلاق می شود که از آن مقطع به بعد شخص در برابر جرایم ارتکابی دارای مسئوولیت جزایی و برخوردار از اهلیت جزایی می گردد؛ اما چون سرعت رشد و نضج قوای جسمی و عقلی در افراد مختلف یکسان نیست، قانونگذار برای اجرای یکسان و هماهنگ مقررات جزایی، ناگزیر به استفاده از ملاکی است که از یکسو سهل الوصول و برای همگان قابل فهم بوده و ازسوی دیگر، بیشترین مطابقت را با درجه ی لازم از رشد ادراکی و جسمی داشته باشد. این ملاک و عامل، چیزی جز سن نیست. از اینرو نظام های مختلف حقوقی”سن” خاصی را با عنوان سن رشد یا سن قانونی و یا سن کبر17 پیش بینی کرده اند.
و اما واژه ی بلوغ18 در اصطلاح حقوق با رشد تفاوت دارد و بیشتر ناظر به قابلیت ص
حی برای نکاح است؛ در عین حال چون بلوغ جنسی، همانند رشد، در اشخاص متفاوت بروز می کند و لذا در اینجا هم قانونگذاران سن خاصی را به این منظور پیش بینی کرده اند که از آن، گاه به سن بلوغ و گاه به سن رشد برای ازدواج پیش بینی کرده اند و گاه به سن قابلیت صحی برای نکاح تعبیر می شود.
ملاحظه می کنیم که در حقوق جزا ادراک از یکسو به عامل عقل و از سوی دیگر به عامل رشد ارتباط پیدا می کند؛ و اما عامل بلوغ که عمدتا ناظر به یک تغییر بدنی و فیزیولوژیک19 و مرحله ی گذار از دوران طفولیت به بزرگسالی است ،ارتباط کمتری با ادراک داشته و عمدتا به قابلیت نکاح و ازدواج برمی گردد.

2-3-1-1- مفهوم ادراک و تمییز
در حقوق جزا مفهوم ادراک یا تمییز چندان از معنای لغوی دور نیست. تمییز از مصدر میز مشتق شده و در لغت به معنای جدا کردن و شناسایی اشیاء و نوعی توانایی ذهنی است که به واسطه ی آن فهم معانی برای شخص میسر می شود. در اصطلاح جزایی، توانایی فهم